sábado, 7 de novembro de 2009

PROVAS ILÍCITAS



Segundo o dicionário Aurélio, prova significa “aquilo que alguém atesta a veracidade de alguma coisa”.
Para o processo penal, a prova se torna imprescindível, pois é por meio dela que é levado até ao órgão judicial os elementos de convicção necessários para o seu julgamento, além do que é por meio da prova que se busca alcançar a verdade dos fatos trazidos em juízo.
Nos dizeres de Antônio Alberto Machado “pode-se dizer que, além de instruir o juiz e produzir o convencimento das partes, a prova se destina à apuração da verdade histórica sobre o fato típico, sobre a pretensão punitiva e sobre as alegações que impedem ou modificam essa pretensão, definindo a responsabilidade criminal ou a inocência do réu”.
A Carta Magna em seu art. 5º, Inc.LVI, reza que “São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Assim, podemos perceber que, é livre a produção de todas as provas com o fim de alcançar à verdade dos fatos, impedidas, entretanto, as provas obtidas por meios ilícitos; seja testemunhal, documental ou pericial.
Assim, é possível trazer para os autos do processo todas as provas admitidas em direito, exceto aquelas capazes de contrariar o ordenamento jurídico. Vale lembrar que uma vez trazidas provas ilícitas aos autos, deve ser feito o seu desentranhamento.
Estabelece também o artigo 157 do CPP que, são inadmissíveis as provas obtidas com violação de normas constitucionais e legais, bem como as provas delas derivadas.
Ocorre que, quanto ao tema podemos subtrair no mínimo 3 correntes:
Para a primeira corrente deve sempre prevalecer o interesse da justiça no descobrimento da verdade, de tal modo que a ilegalidade da obtenção da prova não deve ser afastada pelo juiz, pois se deve buscar nos autos a verdade real. Ou seja, para esta corrente mesmo a prova sendo ilícita deve o juiz aceitá-la, pois possui um valor útil, para o desvendamento do caso e maior convencimento do juiz.
Para uma segunda corrente “o direito não pode prestigiar o comportamento antijurídico, nem consentir que dele tire proveito, quem haja desrespeitado o preceito legal, com prejuízo alheio; por conseguinte, o órgão judicial não reconhecerá eficácia à prova ilegitimamente obtida”. Para essa corrente não se admite de modo algum as provas obtidas por meios ilícitos.
A terceira corrente admite a utilização de provas ilícitas, que tenham sido produzidas no curso do processo, mas, excepcionalmente, apoiando-se no princípio da proporcionalidade.
“Cabe referir, neste ponto, o magistério de Ada Pellegrini, para quem tratando-se de prova ilícita, especialmente daquela cuja produção derivar de ofensa a cláusulas de ordem constitucional – não se revelará aceitável, para efeito de sua admissibilidade, a invocação do critério de razoabilidade do direito norte-americano, que corresponde ao princípio da proporcionalidade do direito germânico:
A inadmissibilidade processual da prova ilícita torna-se absoluta, sempre que a ilicitude consista na violação de uma norma constitucional, em prejuízo das partes ou de terceiro…”.
Não parece aceitável (embora sugestivo) o critério de “razoabilidade” do direito norte-americano, correspondente ao princípio de “proporcionalidade” do direito alemão, por tratar-se de critérios subjetivos, que podem induzir a interpretações perigosas, fugindo dos parâmetros de proteção da inviolabilidade da pessoa humana”.
Ensina ainda que “o postulado de que a prova obtida por meios ilícitos deve ser repudiada, e repudiada, sempre, pelos juízes e Tribunais, por mais relevantes que sejam os fatos por ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade”.
É importante ressaltar que a jurisprudência do STF tem repudiado quaisquer elementos de informação, desautorizando-lhes o valor probante, sempre que a obtenção dos dados probatórios resultar de transgressão, pelo Poder Público, do ordenamento positivo (RTJ 163/682- RTJ 163/709).
Sobre o tema, cabe ainda ressaltar que a doutrina nos trás uma diferenciação entre provas ilegítimas e provas ilícitas. A primeira trata-se de critérios que ferem normas processuais, à segunda trata-se de normas que ferem critérios de direito material.
Como exemplo de provas ilícitas, podemos citar a confissão obtida mediante tortura; “a prova ilícita é produzida em confronto com direitos fundamentais”. Já as provas ilegítimas são vedadas por critérios processuais; são provas que não foram observados algumas formalidades processuais, ou que sejam insuficientes, inadequadas, impróprias para os fins a que se presta. Um exemplo clássico da doutrina da prova ilegítima; prova juntada em prazo inferior aos 3 dias de antecedência para ser exibido no plenário de julgamento do júri.
Ante o exposto, podemos concluir que a prova obtida por meios ilícitos tem sido repudiada pelo STF, bem como tem sido tida como prova completamente inidônea pelo ordenamento jurídico. Destarte, podemos perceber que para alguns doutos doutrinadores não há o que se falar em avocação ao princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, pois, assim, violaríamos os direitos fundamentais da pessoa humana.
No entanto, nos parece mais razoável aceitar a terceira corrente, que entende que as provas ilícitas devem ser utilizadas somente em caráter excepcional e extremamente graves.
Ensina Antônio Alberto Machado que “deve-se sopesar os valores atingidos ou ameaçados pela conduta criminosa em face dos valores violados pela produção da prova ilícita. Se os valores que se pretende resguardar com a punição do criminoso forem mais importantes do que aqueles que se pretende proteger com a vedação da prova, afirmam os alemães e os norte-americanos, deve-se utilizar a prova obtida por meio ilícito”.
Sabemos que não há o que se falar em direitos fundamentais absolutos; assim, há determinadas situações que se faz necessário avocar o princípio da razoabilidade, pois é preciso ponderar (colocar na balança) quais são os direitos fundamentais que estão em jogo, ou seja, se um direito fundamental tem maior relevância em face do outro a ser sacrificado para a demonstração da ocorrência do crime e sua autoria. E para que assim, seja garantida uma decisão proporcional entre direitos fundamentais, sob pena de se constituírem em verdadeiros privilégios ao acusado. É, pois, necessário avaliar caso a caso com bastante cautela, senão chegaríamos ao absurdo de não haver mais segurança jurídica.

segunda-feira, 28 de setembro de 2009

O QUE É SALÁRIO COMPLESSIVO?



“Salário complessivo ou completivo, é quando não vem descriminado no holerite do trabalhador o que está sendo pago; não vem determinado, por exemplo, que determinado valor corresponde às horas extras e outro corresponde ao salário básico. Assim, se o salário mensal é de R$ 700,00, incluso salário mais adicional noturno e não vem assim especificado, trata-se de salário complessivo”.

No entanto, juridicamente, esse salário é vedado, já que se o pagamento ocorrer dessa forma , será nulo de pleno direito por força da súmula 91 do TST, a qual veda o pagamento de parcelas salariais distintas sob o mesmo título, sem que seja feita a discriminação isolada de cada uma delas nos demonstrativos de pagamento.

domingo, 27 de setembro de 2009

Remuneração e salário


Sabemos que é através do trabalho que o ser humano encontra a possibilidade de se aprimorar e conseguir conquistar os seus anseios para uma vida mais digna. A nossa lei usa o termo remuneração, que se constitui num conjunto de vantagens, compreendendo o valor pago diretamente pelo empregador ao empregado, que é o salário, como o pagamento feito por terceiros, que corresponde às gorjetas.
De acordo com o dicionário Aurélio “trabalho é a aplicação das forças e faculdades humanas para alcançar um determinado fim”, no entanto, nem sempre foi assim; inicialmente, o trabalho foi considerado pela Bíblia como castigo. Adão teve de trabalhar para comer em razão de ter comido a maça proibida. Antigamente, também, o trabalho era visto como castigo para os escravos. Perceba, no entanto, que hoje muito se evoluiu, preceitua a CF em seu art. 7º, que o salário mínimo deve ser suficiente para atender às necessidades básicas e vitais do trabalhador e de sua família como a moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social. Para Sergio Pinto Martins, o trabalho surge como forma de transformação do regime de trabalho escravo para o regime de liberdade de trabalho.

REMUNERAÇÃO E SALÁRIO: DISTINÇÃO E DENOMINAÇÃO

Salário é contraprestação paga ao empregado diretamente pelo empregador em função da relação empregatícia. Já a remuneração corresponde à totalidade dos bens fornecidos ou devidos ao empregado pelo trabalho prestado (retribuição), inclusive as parcelas a cargo de terceiros (gorjetas).
O artigo 457 da CLT, nos trás a diferença entre remuneração e salário, “compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.
§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.
§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados”.
Perceba que tudo o que não é salário, é remuneração, como por exemplo, a gorjeta, hora-extra, férias, cesta básica. A remuneração tanto pode ser em dinheiro como em utilidades, de maneira que o empregado não precisa comprá-las, fornecendo o empregador tais coisas. É admitido pelo artigo 458 da CLT o pagamento do salário em utilidades. Assim, toda vez que alguém prestar um serviço e receber por isso; é dado o nome de salário. “Dentro dessa concepção, verificamos que o salário corresponde ao pagamento feito pelo empregador e não por terceiros, ao contrário da remuneração, que engloba tanto o pagamento feito pelo empregador como o recebido por terceiros (a gorjeta).”
Segundo Sérgio Pinto Martins várias são as denominações que são empregadas para se referir ao pagamento feito pelo que recebe a prestação e por aquele que as presta. Usa-se vencimentos para a remuneração dos professores e funcionários públicos; subsídios para os magistrados; honorários para os profissionais liberais; soldo, para militares; ordenado, quando o esforço intelectual é preponderante ao físico; salário, para trabalhadores que não desenvolvem esforço intelectual, mas apenas físicos; proventos, para os aposentados. Para ele, a remuneração é o conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo empregado pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, mas decorrentes do contrato de trabalho, de modo a satisfazer suas necessidades básicas e de sua família.”
Já para Amauri Mascaro, a interdisciplinaridade e relatividade da noção de salário dificultam sua definição, mas arrisca em conceituá-lo como “o conjunto de percepções econômicas devidas pelo empregador ao empregado não só como contraprestação do trabalho, mas, também, pelos períodos em que estiver à disposição daquele aguardando ordens, pelos descansos remunerados, pelas interrupções do contrato de trabalho ou por força de lei.”

Características do salário

O salário tem caráter alimentar; pois é o meio de subsistência do empregado e de sua família.
Caráter forfetário; o empregado não corre risco, o risco é sempre da empresa. Ou seja, o empregado não corre riscos no tocante ao seu salário, pois este é devido pela contraprestação de serviço. Ora, se o empregado prestou serviços, tem direito ao salário, pouco importando o que aconteça com o empregador. Destarte, a cláusula star del credere é nula de pleno direito, pois por esta cláusula fica estabelecido que, caso o empregador não receba, não pagará os funcionários.
Indisponibilidade (transação); é indisponível, pois não poderá haver transações a seu respeito. Não se pode negociar em cima do salário.
Irredutibilidade (renúncia); não se pode renunciar a qualquer verba trabalhista. O artigo 468 da CLT dispõe que só haverá alterações no contrato de trabalho se houver mútuo consentimento, e, ainda, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade. Todavia mesmo que o empregado concorde não terá validade se essa alteração causar prejuízo direto e indireto. Um exemplo de prejuízo indireto; se o trabalhador é transferido para outra localidade, sendo lá o custo de vida maior; o trabalhador terá direito a indenização, se ficar demonstrando o seu prejuízo, pois o empregador não pode prejudicar o trabalhador.

Acontece que há mais exceções em relação ao artigo 468 da CLT. Porquanto, se o sindicato concordar para redução de jornada e salário, ele poderá reduzir, mas tem que ser pela convenção coletiva do trabalho, pois nesse caso não houve prejuízo para o empregado, já que só os que serão contratados depois da mudança é que serão abrangidos pela nova regra. Caso contrário não vale.

Outra exceção é o caso de transferência do empregado de uma função insalubre para outra que não seja insalubre, neste caso, será lícito que perca o adicional de insalubridade, diminuindo, assim, o seu salário. É o ius variandi do empregador. Desse modo se é o empregador que dirige o trabalho do empregado, sendo ele que controla a empresa; o empregado pode perder o adicional da insalubridade, se for para uma atividade salubre, e isso será legal.

O empregador poderá ainda fazer esta alteração até mesmo sem o consentimento do empregado e isso não fere o art.468 da CLT, pois toda vez que gerar um benefício maior para o empregado poderá haver cortes, a alteração é lícita, pois esta dentro do poder de direção da empresa.

Periodicidade; o salário não é uma prestação única, é periódico.

Continuidade (persistência); a relação empregatícia se prolonga no tempo.
Natureza composta; pois só pode ser pago em dinheiro ou em dinheiro mais benefícios, utilidades. Uma parte do salário tem que vir em dinheiro (tem que ser 30%), ou em dinheiro e benefícios. O art. 458 da CLT diz que além do pagamento em dinheiro compreende- se em salário a habitação, e salários in natura, salário em natura, é aquilo que não é em espécie; dinheiro, mas em benefício.

Então há possibilidade da empresa pagar de duas formas:

- Só em dinheiro, ou;
- Em dinheiro mais benefício, mas se for dessa forma, 30% tem que pagar em dinheiro.

sábado, 29 de agosto de 2009

A evolução do direito, frente ao modelo Legalista, Absolutisca e Internacionalista



Modelo Absolutista e Legalista
Já é sabido que, pelo sistema do absolutismo, havia uma unidade de poder. Nessa época, o poder concentrava-se somente nas mãos do rei, de maneira que, era o rei, que comandava tudo.
A primeira evolução, se desenvolveu no século XIX, com a Revolução Francesa, foi o denominado "modelo Legalista", e surgiu com a nítida vocação de separar funções, prestigiar a lei, como instrumento de controle de poder e consagrá-la como meio de disciplina e pacificação social.
Ocorre que, pelo modelo Legalista, o que se levava em conta era somente as leis e os códigos, não sendo permitido ao juiz fazer qualquer interpretação sobre as leis. Tanto é que Montesquieu dizia que o juiz era um ser inanimado (morto), sendo inanimado porque não tinha alma e não tinha alma porque não interpretava a lei, sendo seguido rigorosamente o texto da lei.
Preceitua o artigo 2° da CF, “são poderes da união, independentes e harmônicos entre si, o legislativo, o executivo e o judiciário”.
Perceba, portanto,que hoje, no século XXI, os três poderes são harmônicos e independetes entre si, o que não ocorria naquela época, pois não havia esta harmônização entre os poderes,já que quem exercia uma função destaque, ou, que se sobressai sobre as demais funções, era somente o poder legislativo, de maneira que, buscava-se somente o poder da lei, não sendo permitido ao juiz, qualquer interpretação sobre o seu sentido.
A lei era usada para criar um paradoxo no qual os agentes imperiais poderiam escolher qual lei aplicariam em determinada situação. Os legistas acreditavam que era necessário criar uma lei forte, capaz de regular as funções e os papéis sociais, de abrir mão de liberdades pessoais e seguir um propósito de organização coletiva.

Modelo Constitucionalista
No entanto, com o passar do tempo, começou a se perceber que a lei por sí só, não trazia garantias para as pessoas, pois poderia ser manipulada pelo executivo e o legislativo, sendo que este poderia aprovar coisas absurdas, que estariam na lei, e, por isso, teriam que ser toleradas; assim, haveria arbitrariedades e abusos dentro da própria lei.

Em 1945 foi instaurado um novo sistema, o modelo Constitucionalista, para este modelo o direito não se confundia com a lei, sendo que a lei fazia parte do direito, só quando a lei era coerente com o direito que seria válida.
O princípal fundamento dessa diferenciação entre lei e direito e o Modelo Constitucionalista, se deu por causa do Tribunal de Nuremberg, quando os assassinos disserem que mataram quem não tinha a raça ariana, pois estavam cumprindo a lei. Por isso, os juizes decidiram que os réus tinham matado dentro da lei, mas a lei não era coerente com o direito.
Sendo assim, uma lei só é coerente com o direito, quando ela for absolutamente justa. Desse modo, criou-se se um conjunto de normas, sendo denominado Constituição. Assim, tudo o que estiver abaixo da Constituição será denominado lei ordinária, sendo que essa lei infraconstitucional não podia conflitar com a Constituição, sendo que a lei infraconstitucional só vale se compatível com as normas de cima (Constituição).
Essa verificação de compatibilidade, ou seja, a forma de impedir com que as normas infraconstitucionais sejam contrárias com o disposto na Constituição, denomina-se controle de constitucionalidade.

Modelo Internacionalista
No dia 03.12.08 foi reconhecido pelo STF que os tratados de direitos humanos valem mais do que a lei ordinária e menos que a Constituição.
Asim, quando um tratado for aprovado no Brasil, sem o quorum qualificado de 3/5, entrará como norma supralegal, ou seja, vale mais que a lei e menos que a constituição. No entanto, se tiver o quorum qualificado de 3/5 em duas votações em cada casa legislativa entrará no ordenamento júridico como emenda constitucional e não como norma supralegal.
E, se os tratados valem mais que a lei e menos que a Constituição, as normas inferiores, (leis ordinárias) que não estiverem de acordo com os tratados, não terão validade.
Isso revolucionou a pirâmede jurídica trazida por Kelsen, já que antes a pirâmede era asim; Constituição no àpice e as demais normas infraconstitucionais em baixo dela.
Dessa forma, perceba que as princípais consequências introduzidas pelo modelo Internacionalista, é que foi alterado a pirâmede jurídica, sendo que a constituição continua no topo, vindo os tratados no meio e depois as leis.
“Quanto aos tratados de direitos humanos não internalizados pela dita maioria qualificada, passam eles a ser paradigma apenas do controle difuso de convencionalidade (pois, no nosso entendimento, os tratados de direitos humanos não aprovados por tal maioria qualificada são materialmente constitucionais, diferentemente dos tratados aprovados por aquela maioria, que têm status material e formalmente constitucionais)”.

Confitos entre a Constituição e as normas
Vimos que quando uma norma infraconstitucional conflita com a Constituição, ocorre o que a doutrina denomina de controle de constitucionalidade, no entanto, quando é uma lei que conflita com uma convenção, o que existe é o controle de convencionalidade e não de constitucionalidade.
Quando uma norma da Convenção Americana conflita com a Constituição, a que prevalece é a Convenção Americana, uma vez que ela é mais benéfica. Inclusive, esse é o entendimento do STF.
Para se resolver um conflito entre a Convenção e Constituição, leva se em conta dois critérios, quais sejam; princípio da vedação do retrocesso e princípio pro homene.
Pelo princípio da vedação do retrocesso, entende-se que em matéria de direitos humanos tudo o que proguide, evolui, não se pode retroceder, sendo assim, o legislador ao editar uma nova lei não pode retroceder a tempos antigos, pois já houve uma evolução.
Princípio pro homene, ou seja, a norma em favor do homem: aplica-se sempre a norma mais favorável em favor do homem.

A evolução dentro do sistema
Perceba como o sistema vai evoluindo, como exemplo, pelo modelo Legalista era possível a prisão civil relacionada ao depositário infiel, já que era previsto pela lei. No sistema Constitucionalista também era possível a prisão, pois tal previsão era trazida pela Constituição, sendo duas as hipóteses por prisão civil; quais sejam, pensão alimenticía e depositário infiel.
Todavia, pelo sistema Internacionalista, não é mais possível a decretação de prisão por depositário infiel, se dando somente a prisão, no caso de pensão alimentícia.
Essa evolução foi possível por força da Convenção Internamerica que não admite a prisão por depositário infiel.
Dessa forma, o Supremo promugou, no dia 03.12.08, “o não cabimento (no Brasil) de mais nenhuma hipótese de prisão civil do depositário infiel, porque foram "derrogadas" (pelo art. 7º, 7, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos) todas as leis ordinárias em sentido contrário ao tratado internacional”.
“Portanto, as justificativas que se costumam dar, sobretudo no Brasil, para o descumprimento das obrigações assumidas pelo Estado no plano internacional, são absolutamente ineficazes à luz do Direito Internacional dos Direitos Humanos e, agora, pela própria ordem constitucional brasileira, que passa a estar integrada com um novo tipo de controle das normas infraconstitucionais: o de convencionalidade. É assim, doravante, que deve ser resolvido o problema das leis (ainda que compatíveis com a Constituição) que violem tratados de direitos humanos.”
Todos esses propósitos, como o controle de constitucionalidade e agora o controle de convencionalidade visam a propiciar a máxima segurança das relações jurídicas, sendo que a segurança e a certeza jurídicas sempre foram os mais caros objetivos do Direito, e esses objetivos são mais facilmente alcançáveis por meio da fiel observância dos ditames legais.

quarta-feira, 24 de junho de 2009

Transação penal



A Constituição Federal buscando a celeridade, informalidade e a simplicidade dos atos processuais, estabeleceu em seu art. 98 inciso I, a criação dos juizados especiais.
Além dos princípios norteadores, um dos principais objetivos dos juizados é buscar o desafogamento do poder judiciário. Cuidando apenas das infrações penais de menor potencial ofensivo, permitindo, assim, que os casos mais graves sejam julgados pelo juízo comum e o de menor gravidade pelos juizados.
As infrações de menor potencial ofensivo são aquelas que a lei comine pena máxima igual ou inferior a 2 anos de reclusão ou detenção, cumulada ou não com multa; todas as contravenções penais e todos os crimes que a lei comine exclusivamente pena de multa.
Sobre a lei 9099/95, há vários aspectos controvertidos, o que deixa o estudo ainda mais apaixonante. No entanto, diante da imensidade DE polêmicas que o tema abrange, por ora, trataremos apenas das consequências do descumprimento do acordo (transação penal).
A transação penal é um instituto despenalizador, amparada pelo princípio da oportunidade e conveniência, consiste na possibilidade do órgão acusatório, dispor da ação penal, isto é, de não propô-la, desde que presente certas condições.
O representante do MP fará uma proposta ao autor do fato de pena alternativa, não privativa de liberdade(restritiva de direito ou multa), do qual este tem a faculdade de aceitar ou não a proposta.
Se aceito e cumprido o acordo, haverá a extinção da punibilidade. Os principais efeitos da sentença homologatória é que não gerará maus antecedentes não constará na certidão criminal, nem importará em reincidência, exceto para o caso de nova transação.
O grande problema persiste quando o acordo não é cumprido. Por haver uma lacuna na lei, sobre as consequências do descumprimento do acordo, há várias divergências doutrinarias, tentando solucionar o problema.
Alguns juristas entendem que a sentença que homologa o acordo é condenatória embora imprópria, pois, é decidida em um espaço de consenso e não de conflito e uma vez descumprido o acordo deve converter-se em pena privativa de liberdade.
Há bastante crítica a essa corrente, já que não houve previsão específica sobre a possível conversão. Assim, por não haver lei que permita tal medida,estariamos ferindo o princípio constitucional do qual ninguém deve ser privado de sua liberdade sem o devido processo legal.
O posicionamento do STJ é no sentido de ser impossível a instauração da ação penal, em virtude de que a sentença homologatória gera eficácia de coisa julgada material e formal. Se admitido o oferecimento da denúncia haveria o ferimento da garantia de coisa julgada.
“Com a homologação judicial encerrou-se a atividade jurisdicional no âmbito criminal, restando ao MP executar o autor da infração pela dívida de valor decorrente do não pagamento de multa ou da pena restritiva de direito imposta.”
Já pelo entendimento do STF, descumprido o acordo, o titular da ação penal deverá remeter os autos para a delegacia para a instauração de inquérito policial, ou oferecimento da denúncia. Uma vez que a decisão que homologa o acordo deixa de surtir efeitos quando descumprida.
A sentença não faz coisa julgado formal ou material, visto que o ajuizamento da ação fica suspenso enquanto não haver o efetivo cumprimento do acordo.
Dessa forma, ante do exposto, podemos perceber que a transação penal busca uma solução consensual do conflito, sendo que, o autor do fato, abre mão de alguns direitos, ao aceitar cumprir a sanção sem o crivo do contraditório e da ampla defesa, e o estado, por sua vez, abre mão da persecução penal, caso haja o cumprimento da pena alternativa imposta.
Há uma pequena desvantagem quanto à transação, pois, muita das vezes, o infrator nem sabe se realmente é culpado (como, por exemplo, nos casos de acidente de trânsito), no entanto, o que o autor quer é se livrar logo do vexame que causa uma ação criminal, e o risco de eventual represárias (condenações); assim, acaba por aceitar o acordo.
Há de se concluir que já há entendimento pacífico pelos Tribunais de não converter a pena restritiva de direito em privativa de liberdade, por falta de autorização legal que admita a forma pela qual dar-se a essa conversão, nos casos em que a pena restritiva de direito resulte de transação penal.
Vislumbramos, porém, que há posicionamentos diversos, pelo qual não se permite ao MP, oferecer denúncia, pois a sentença homologatória da transação encerra o procedimento e faz coisa julgada formal e material.
No entanto, entendo ser o posicionamento do STF, o mais correto, pois se a intenção do legislador foi condicionar o não ajuizamento da ação desde que cumprido o acordo, ora, diante disto, nada mais justo que se o acordo for descumprido, deve-se abrir vista ao MP, para a instauração de inquérito policial, ou oferecimento da denúncia.

quinta-feira, 28 de maio de 2009

Último artigo publicado Diário Oficial....

- Da liminar nas ações possessórias –
Segundo o artigo 1.210, § 2º, do Código Civil, numa ação possessória só se discute a posse. Nela não se analisa a propriedade. A discussão sobre o domínio só é possível na ação petitória, ou seja, nas ações judiciais onde são decididas lides sobre a propriedade. Mas, no Código Civil anterior, que vigorou até 10 de janeiro de 2.003, não era bem assim. Nele se admitia que numa ação possessória houvesse discussão sobre a propriedade, tanto que o C. STF. chegou a editar a Súmula 487, segundo a qual “ será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base nele for ela disputada ”. Ou seja, se a ação possessória tivesse por fundamento jurídico a propriedade, a medida somente poderia ser concedida para quem demonstrasse ser o proprietário da coisa.

O atual Código Civil, por aquele art. 1210, § 2º, revogou a mencionada Súmula 487 porque agora, por expressa disposição legal, não se pode mais, numa ação possessória, ocorrer discussão sobre a propriedade do bem objeto da ação. Entretanto, apesar disso, entendo que, em caráter excepcional, pode ocorrer a necessidade de o julgador, numa ação possessória, investigar a propriedade. Basta verificar a hipótese de os litigantes disputarem a posse alegando propriedade.Ora, se eles se dizem possuidores porque proprietários, outra não pode ser a conclusão que dispense a análise jurídica sobre o direito que daria sustentação à posse pretendida, no caso, a propriedade.

Também quando houver dúvidas a respeito de quem seja o melhor possuidor. Pode haver casos em que o juiz tenha dúvidas sobre posse alegada pelo autor e pelo réu da ação possessória. Nessa hipótese não há como não se conceder a posse, que será sempre um juízo provisório, para quem demonstre a propriedade.

Importante, ainda, tecer alguns comentários sobre ação de força velha, ação de força nova, e a possível concessão de liminar, bem como quanto a ameaça à posse, à turbação e ao esbulho.

Na turbação o possuidor apenas sofre um embaraço no exercício de sua posse, mas, ainda sim, continua mantido nela. No esbulho, o legítimo possuidor é privado totalmente de sua posse, ou, segundo alguns, parcialmente, mas sempre contra a sua vontade. Já, na ameaça, existe apenas um receio do possuidor de ser molestado no exercício de sua posse, ou até mesmo justo receio em perdê-la, sempre contra sua vontade.

Como exemplo, chamamos a atenção para a hipótese de JOÃO que passa todo dia pelo terreno de JOSÉ, sem sua permissão. Nesse caso, JOSÉ não perdeu a posse do seu bem, mas sente-se incomodado com o comportamento de JOÃO. O uso de determinado bem, em nome próprio, caracteriza, em princípio, posse, de modo que, na hipótese referida, ocorre a turbação na posse de JOSÉ, já que este não a perdeu, mas apenas sofre um incômodo no seu exercício.

Por outro lado, se JOÃO toma para si a posse de JOSÉ alegando ele ser o legítimo possuidor, este último, porque perdeu a posse, sofre um esbulho.

A diferença se dá quanto à forma de se defender da turbação e do esbulho, pois, quanto à turbação, a ação cabível será a manutenção na posse, isto é, o autor quer ser mantido na posse, e, quanto ao esbulho, a ação judicial cabível será a reintegração da posse porque o autor pretende a restituição da posse perdida.

Por sua vez, quando houver apenas uma ameaça no direito a posse, não estará havendo nenhuma agressão material à posse. Nesse caso, o possuidor, como medida preventiva, para evitar que seja vítima de turbação ou esbulho, deverá ajuizar a ação de interdito proibitório.

Devido ao princípio da fungibilidade das ações possessórias, é possível a conversibilidade entre aqueles três interditos. Ou seja, nada impede que o autor entre com ação de manutenção de posse e esta seja convertida em ação de reintegração de posse, caso o juiz verifique que não se trata de turbação, mas sim de esbulho. Exemplo: PEDRO ajuíza uma ação de manutenção de posse porque PAULO vem turbando o exercício desse direito, e, dias depois da propositura da ação, PAULO toma a posse de PEDRO, privando-o do respectivo exercício, ocorrendo assim o esbulho. Nada impede que o juiz converta a ação de manutenção em reintegração de posse, devido ao princípio da fungibilidade das ações possessórias, ou seja, “a parte expõe o fato e o juiz aplica o direito”. É o que se verifica no art. 920 do CPC, in verbis:
“A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados”.

Diante deste breve comentário a respeito de um dos efeitos da posse, acerca da turbação, esbulho e da ameaça, e as respectivas ações cabíveis, podemos, ainda, falar em posse nova e possa velha, as quais, às vezes, acabamos por confundir com ação de força nova e ação de força velha.

Em suma, posse nova e posse velha tomam por referência a idade da posse. Será nova a posse que tiver menos de ano e dia e será velha a que tiver mais de ano e dia. Já, quanto à ação de força nova e ação de força velha, é preciso verificar não a idade da posse, mas sim a idade da turbação ou do esbulho. Mas, qual o interesse jurídico de se saber se se trata de ação de força nova ou de força velha? A importância disso é que, quando uma ação for intentada dentro de um ano e dia da turbação ou do esbulho, ela será considerada ação de força nova e o autor terá direito à liminar; porém, quando intentada depois de ano e dia, a ação será considerada de força velha e, consequentemente, não terá o autor direito a liminar, sem prejuízo de se verificar a possibilidade ou não de antecipação dos efeitos da tutela pretendida, nos termos do art. 273 do Código de Processo Civil.

Desse modo, percebe-se que a vantagem está na concessão ou não da liminar, cuja decisão judicial tem a natureza jurídico-processual interlocutória porque não decide definitivamente a lide, mas apenas antecipa um resultado. E, depois de concedida ou não a liminar, o processo adotará o procedimento comum ordinário, tudo nos termos dos artigos 924 e 931 do Código de Processo Civil.

É importante também lembrar que, mesmo se a ação for intentada depois de um ano e um dia da turbação ou do esbulho, sendo, portanto, ação de força velha, ela não perderá o caráter de ação possessória, de modo que, apesar de o legislador não garantir mais o direito a liminar, ele garantiu o direito de defesa para o possuidor que foi turbado ou esbulhado em sua posse.

Diante do exposto, podemos perceber a importância da posse e dos interditos possessórios ( ações possessórias ), pois estes são meios processuais de defesa que tem o possuidor, no caso de uma ameaça ( ação de interdito proibitório ), turbação ( ação de manutenção de posse ) ou esbulho ( ação de reintegração de posse ) no exercício de sua posse.

Com isso, podemos concluir que a principal vantagem da ação possessória é a possibilidade da concessão de liminar, que, não obstante não decida a lide, antecipa um resultado quando se tratar de ação de força nova, isto é, se for intentada dentro de um ano e dia da turbação ou do esbulho.

quarta-feira, 13 de maio de 2009

Titularidade da ação penal

A ação penal é imprescindível para a aplicação do direito penal, pois é através dela que o ofendido ou o Ministério Público pode exigir do Estado-juiz a movimentação da prestação jurisdicional. Nas sábias palavras de Fernando Capez a ação penal é o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto.
Há quatro tipos de ação no Processo Penal brasileiro, quais sejam:
Ação penal pública, que se subdivide em:
- 1-Ação penal pública incondicionada
- 2-Ação penal pública condicionada
- Ação penal privada
- Ação penal privada subsidiária da Pública.
A ação penal em regra é pública incondicionada, só será de outra forma quando vier expressa na lei. O titular da ação penal pública será o representante do Ministério Público, já na ação penal privada o titular da ação será o ofendido ou seu representante legal.
A ação penal pública seja condicionada ou incondicionada inicia-se com o oferecimento da denúncia, ou mediante queixa, quando privada.
Sendo a ação incondicionada, o promotor não fica subordinado a nenhuma condição objetiva de procedibilidade, desse modo, tendo o promotor elementos suficientes da materialidade e autoria do crime, estará obrigado a oferecer denúncia, não podendo dispor ou desistir da ação penal. Se assim não fizer poderá estar cometendo crime de prevaricação.
Há casos em que a publicidade do crime se torna um mal maior para vítima do que a própria condenação do réu. Por isso o legislador fez bem em deixar nas mãos da vítima uma autorização (representação), se ela quer ou não a instauração do processo.
São os casos das ações penais condicionadas a representação, em que a ação penal continua sendo pública e a titularidade pertencendo ao Ministério Público, no entanto, necessita-se de uma condição para se iniciar a ação penal, ou o inquérito policial, que é a representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça quando for o caso.
A representação nada mais é que o consentimento da vítima, uma autorização para o início da ação penal, é a sua manifestação de vontade para que seja apurado o crime e o réu seja punido.
É importante lembrar que após a representação da vítima, o promotor oferece denúncia e inicia-se a ação penal. Dessa forma, o MP assume a ação incondicionalmente, não podendo mais haver retratação da vítima, isto é, não querer mais o desencadeamento da persecução penal.
Perceba que, é possível a retratação da representação, no entanto, ela só poderá ocorrer até o oferecimento da denúncia. Após isto a ação passa definitivamente para as mãos do Ministério Público e a vítima já não pode mais decidir sobre nenhum aspecto os rumos do processo.
A vítima ou seu representante legal (caso ele seja incapaz), deve exercer o direito de ação (a representação) dentro de seis meses após o conhecimento do autor do crime, sob pena de extinção da punibilidade pela decadência.
Não podemos olvidar, que a dois prazos decadenciais, um para o representante e o outro para o menor. “Cuidando-se de menor de dezoito anos ou, se maior, de possuidor de doença mental, o prazo não fluirá para ele enquanto não cessar a incapacidade decorrente da idade ou da enfermidade, porquanto não se pode falar em decadência de um direito que não se pode exercer”.
Por esse modo, podemos perceber que o prazo flui normalmente para o seu representante legal, a partir do momento que saiba quem é o autor do ilícito penal, e para o menor tendo conhecimento da autoria de quem cometeu a infração, só começara a correr o prazo a partir do momento em que completar dezoito anos ou do momento em que cessar a incapacidade.
Quando à ação penal for privada a titularidade da ação pertence à vítima, ou seja, depende inteiramente da parte, e só se procede mediante queixa. É comum ouvirmos falar que alguém foi à delegacia dar uma queixa, mas para nós, estudantes de direitos, esses erros são imperdoáveis, pois ninguém vai a uma delegacia dar queixa, o que se faz é noticiar um crime, sendo a queixa oferecida ao Juiz.
Mesmo quando a legitimidade para a propositura da ação seja transferida a parte, só o Estado tem o direito de punir. Segundo Fernando Capez, trata-se de legitimação extraordinária ou substituição processual, pois o ofendido, ao exercer a queixa, defende um interesse alheio (do Estado na repressão dos delitos) em nome próprio.
Quanto à ação penal privada subsidiária da pública, uma vez que a lesão de um direito não foi analisada pelo órgão constitucionalmente competente, ou seja, quando o promotor não oferece dentro de um lapso de tempo a denúncia. A titularidade da ação, que em princípio era do MP, transfere-se para o ofendido ou seu representante. Trata-se de uma exceção a regra prevista no art. 5º, LIX.
É importante lembrar que se a caso, o ofendido perder o prazo processual, não comparecer as audiências, ou quando não interpor um recurso, a titularidade da ação retorna ao MP.
Diante disto podemos perceber a importância que tem a ação penal, pois é através dela que se desencadeia toda a prestação jurisdicional.
Vimos que a casos em que a titularidade da ação pertence ao MP, e outros em que é disponibilizada para o ofendido. Perceba que a iniciativa será exercida pelo particular, que irá requerer ao Estado o julgamento da conduta que considera delituosa, e este irá deliberar a lide conforme o estabelecido nos dispositivos legais.
Dessa forma se o ofendido não oferecer a queixa, ou a representação dentro de um lapso de tempo, poderá perder o seu direito de ação, por ter ocorrido à preclusão de sua faculdade processual. O prazo é decadencial, ou seja, fatal, não se interrompe nem se suspende, e uma vez perdido é causa de extinção de punibilidade.

quinta-feira, 7 de maio de 2009

Diarista por 3 dias não tem direitos, decide Justiça do Trabalho

Publicado o acórdão do TST que afasta o vínculo de emprego de diarista
O reconhecimento do vínculo empregatício com o empregado doméstico está condicionado à continuidade na prestação dos serviços, o que não se aplica quando o trabalho é realizado durante apenas alguns dias da semana.
O entendimento foi aplicado pela 7ª Turma do TST em julgamento envolvendo uma dona de casa de Curitiba (PR) e uma diarista que lhe prestou serviços, a princípio, três vezes por semana e, posteriormente, duas vezes. O relator do recurso foi o ministro Pedro Paulo Manus.
Recentes decisões do TST têm afastado o vínculo de emprego de diaristas, também chamadas de faxineiras.
No julgamento mais recente, ocorrido no dia 22 de abril, foi destacado o artigo 3º da CLT exige, para o reconhecimento do vínculo de emprego, dentre outros requisitos, a prestação de serviços não eventual.
Do mesmo modo, o artigo 1º da Lei nº 5.859/71 dispõe que o empregado doméstico é aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a uma pessoa ou a uma família. No caso julgado, restou incontroverso que a moça trabalhava somente dois ou três dias por semana, o que caracteriza o trabalho da diarista, segundo Manus.
Dos textos legais em exame, percebe-se que o reconhecimento do vínculo empregatício do doméstico está condicionado à continuidade na prestação dos serviços, o que não se aplica quando o trabalho é realizado durante alguns dias da semana. Isso considerando que, para o doméstico com vínculo de emprego permanente, a jornada de trabalho, em geral e normalmente, é executada de segunda-feira a sábado, ou seja, durante seis dias na semana, até porque foi assegurado ao empregado doméstico o descanso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, afirmou Manus em seu voto.
A dona de casa Jupira Cecy da Costa Ribeiro recorreu ao TST contestando decisão do TRT da 9ª Região (PR) que confirmou o reconhecimento do vínculo e determinou o pagamento de verbas típicas da relação de trabalho.
Na ação, a diarista Julia Baraniuk relatou que trabalhou aproximadamente 18 anos em três dias da semana: às segundas, quartas e sextas-feiras, das 7h às 18h, com uma hora de intervalo. Mas a sentença da 7ª Vara do Trabalho de Curitiba concluiu que houve trabalho em três dias por semana apenas nos oito primeiros anos, e em dois dias, nos dez anos seguintes, mediante pagamento de meio salário mínimo.
A sentença condenou a dona de casa a pagar as verbas típicas da relação de emprego (13º salário, férias mais um terço, além das contribuições previdenciárias e fiscais) e fazer anotação do contrato em carteira de trabalho. Ambas as partes recorreram ao TRT/PR.
A empregada afirmou que o salário fixado na sentença não era condizente com a verdadeira remuneração que recebia, e contestou o número de dias trabalhados por semana. Afirmou que recebia R$ 120,00 por semana, e não por mês, como equivocadamente entendeu o juiz. Mais abrangente, o recurso da dona de casa contestou a declaração do vínculo e suas consequências.
O TRT do Paraná deu parcial provimento ao recurso da dona de casa, apenas para limitar a 7/12 as férias proporcionais devidas em 2004, o que a levou a recorrer ao TST. Quanto ao recurso da diarista, este foi também acolhido parcialmente para ajustar sua remuneração à realidade dos fatos: R$ 140,00 até 14/05/1995 e, de 15/05/1995 em diante, R$ 320,00.
No recurso ao TST, a defesa da dona de casa insistiu que a autora da ação trabalhista prestou serviços na condição de diarista, em apenas dois ou três dias por semana, ou seja, de forma intermitente e eventual, sem a habitualidade necessária à caracterização de vínculo empregatício.


Comentário:
Muito embora o ministro Pedro Paulo Manus tenha manifestado que não há vínculo empregatício quando a diarista trabalha 3 vezes por semana, já houve repercussão de tal decisão, uma vez que o caso atinge milhares de mulheres em todo o país. Por isso, ouviram a opinião da presidente da Federação Nacional da Trabalhadora Doméstica, a Creusa Oliveira. Ela considerou a decisão um retrocesso e discriminatória, além de contraditória porque, segundo a presidente, outros juízes já consideraram que existe vínculo quando a diarista trabalha apenas uma vez por semana. Ou seja, vem polêmica por aí. Ao meu ver, a presidente da Federação está corretíssima em sua decisão, pois, se o objetivo do direito do trabalho é proteger o empregado diante de sua fragilidade, por ser este a parte hipossuficiente em relação ao empregador, com certeza estamos diante de um manifesto retrocesso e afronta às leis de proteção e garantias estabelecidas em favor do trabalhador. Pois, vejamos: Para ser caracterizado o vínculo empregatício são necessários cinco requisitos; quais sejam: (1) Pessoa Física; (2) Continuidade, esta continuidade tem que ser um trato sucessivo, que não se extingue em uma única prestação (como num contrato de compra e venda); (3) Onerosidade, o empregado tem que receber pelo seu trabalho; (4) Pessoalidade, tem que ser prestado por determinada pessoa, não pode ser substituído por outra pessoa; (5) Subordinação, estar deixo de ordens, sobre a dependência, sob o poder de direção do empregador. Em relação à continuidade da prestação do serviço, entende o doutrinador Sergio Pinto Martins que "no contrato de trabalho, há habitualidade, regularidade na prestação dos serviços, que na maioria das vezes é feita diariamente, mas que pode ser de outra forma, por exemplo: basta que o empregado trabalhe uma vez na semana para se caracterizar a continuidade na prestação de serviço". Ora, diante disto, se para caracterizar a habitualidade na relação de emprego basta que o empregado trabalhe apenas uma vez por semana, com igual ou maior razão, fica evidente que a decisão do TST, ao preceituar que a diarista não tem direitos quando trabalha apenas 3 vezes na semana, foi uma decisão discriminatória, com manifesta afronta à Constituição Federal, à dignidade da pessoa humana, à Consolidação das Leis do Trabalho, e, sobretudo, às garantias, privilégios e direitos do trabalhador, que deve ter resguardado todos os seus direitos trabalhista em razão do fiel cumprimento de todos os requisitos estabelecidos em lei.

terça-feira, 14 de abril de 2009

Você é trabalhador autônomo ou empregado?



O trabalhador autônomo é aquele trabalhador informal, que não tem carteira assinada, e nem é regido pela CLT, exatamente por não se tratar de empregado.
Este trabalhador assume os riscos de suas atividades, pois, se tiver qualquer prejuízo é ele que irá bancar e não o empregador. O tomador de serviços apenas direciona, orienta tem os mesmos objetivos que o trabalhador, não havendo sujeição, possuindo autonomia na execução de suas atividades.
Apesar do trabalhador prestar serviços habitualmente, há muito mais liberdade, pois o autônomo trabalha a hora que ele quer, quando ele quer, não há subordinação, não está sobre o poder de direção de ninguém.
O que se percebe é que, muitas vezes as pessoas acreditam ser autônomas, e nem sempre é assim. Como exemplo, se Pedro, trabalha representando o seu produto na rua, apesar dele ter um pouco mais de liberdade do que aquele empregado que fica todo dia só dentro de um estabelecimento, cumprindo horários, perceba que ele também tem cotas, metas, para cumprir. E quando não cumpridas certas exigências, poderá até ser mandado embora. Ora diante disto, fica claro o vinculo de subordinação, e se há subordinação não há autonomia na prestação de serviço, sendo considerado empregado e não trabalhador autônomo.
Agora, se ao contrário, se Pedro, é representante comercial, vende o seu produto, acrescenta uma margem de lucro em cima do preço, paga sua estadia, sua alimentação, se deu algum problema com o produto é tudo por sua conta e risco, não há subordinação, neste caso, não há como dizer que Pedro é empregado, mas sim trabalhador autônomo.

Para ser considerado empregado são necessários cinco requisitos, quais sejam:
(1) Tem que ser pessoa “Física”;
(2) tem que ter “Continuidade” na prestação do serviço, pois, as pessoas que prestam serviços esporadicamente não são consideradas empregadas;
(3) “Onerosidade”, o empregado tem que receber pelo seu trabalho;
(4) “Pessoalidade”, tem que ser prestado por determinada pessoa, não pode ser substituído por outra pessoa;
(5) “Subordinação”, estar deixo de ordens, sobre a dependência, sob o poder de direção do empregador.

Vimos, quando se é trabalhador autônomo e os requisitos para ser empregado. Perceba que a falta de um deles descaracteriza a relação empregatícia. Mas uma pergunta pode ser indagada. Há vantagens ou desvantagens de ser ou não empregado?

A questão é que não há vantagens nem desvantagens, o que ocorre é que há empresas que colocam seus funcionários como autônomos, exatamente para fugir de tantas burocracias, papeladas, impostos, mas, no entanto, uma vez que o trabalhador reclama pelos seus direitos e prova que na verdade é empregado, isso basta, para que o empregador esteja obrigado a pagar todos os seus direitos trabalhistas.
Perceba que se você trabalhar em uma empresa, mas não tiver “carteira assinada”, conseqüentemente estará no mercado informal. Entretanto, mesmo assim, se conseguir provar que, mesmo sem “carteira assinada” era, de fato, um funcionário da empresa, poderá reclamar pelos seus direitos em juízo, e o Estado sempre protegerá o trabalhador, em face de este ser a parte mais fraca dessa relação.
O problema do regime do trabalhador autônomo é que ocorrerem muitos abusos. Para reduzir seus próprios impostos, muitas empresas começaram a fazer acordos com seus empregados, eles eram demitidos, pegavam o FGTS, se estabeleciam como autônomos e voltavam a trabalhar normalmente, como sempre tinham feito, na mesma mesa, fazendo as mesmas coisas e usando as mesmas máquinas. Quer dizer, eram empregados sem ser. Esse procedimento causa tremendos problemas para a previdência social. Para desencorajar o procedimento, hoje o trabalho do autônomo sofre uma pesadíssima carga tributária.
Então perceba que não há vantagens, e desvantagens, tudo depende do ponto de vista de cada um, mas, se faz necessário defender sempre o trabalhador, não importa se autônomo, ou empregado, o importante é não permitir fraudes, não abrir mão de nossos direitos, não os renunciar, pois estes são protegidos pela legislação trabalhista e pela CF. Sempre lute por seus direitos não pense só nos benefícios de hoje, mas nos prejuízos que possam vir a ocorrer no amanhã.

segunda-feira, 13 de abril de 2009

Existe participação em suicídio por omissão?


Direito Penal

Sabemos que a tentativa de suicídio em si, não é punível, pois se assim fosse apenas se reforçaria ainda mais a ideia para que a pessoa tentasse destruir a própria vida. Antigamente quem tentava se matar eram lhes cortado os braços ou as pernas as mãos, como um castigo por tal comportamento. Essa atitude acabava por trazer ainda mais pensamentos negativos, apenas reforçando a ideia de dar fim a própria vida.
Hoje o legislador não pune o fato como infração, mas apesar da tentativa de suicídio não ser punida, o legislador fez bem em punir quem induz, instiga ou auxilia.
Segundo Damásio, o tipo exige uma conduta franca, positiva, de ação, qual seja: induzir, que é criar uma ideia; instigar é quando se reforça uma ideia ou auxiliar, como por exemplo, emprestar uma arma sabendo da intenção da pessoa.
Imagine a seguinte situação hipotética:
Se um carcereiro vê o preso fazendo greve de fome e nada faz, este responderá pelo art.122 ou não?
A várias divergências sobre tal assunto, a doutrinadores como Damásio e Frederico Marques que não admitem a hipótese de auxilio por omissão, porém nada obsta que seja punido pelo art.135. Para Damásio nem se o sujeito tivesse o dever jurídico de impedir a morte, não existiria punição por participação em suicídio.
Mas a outros que admitem, o auxilio por omissão, pois no caso exposto, o carcereiro tinha o dever jurídico de agir, e assim não fez, respondendo pelo art. 122. No entanto, perceba que a pessoa só será responsabilizada quando tiver o dever jurídico de impedir o resultado, este é o entendimento de Mirabete e Magalhães Noronha.
Concordo com o professor Damásio, pois se o tipo exige uma comissão, não pode o carcereiro ser punido por intermédio de um comportamento negativo, por uma inação, exatamente por atipicidade desse fato.

Seguridade Social


Princípio da Universalidade ou da seletividade? Choque entre princípios?
Em postagem anterior sobre o assunto relacionado à seguridade, já foi exposto que a seguridade social é uma matéria autônoma regida por princípios próprios, no qual ela é gênero e tem como espécies a previdência, a saúde e a assistência.
A seguridade protege o cidadão, é um seguro social contra algumas contingências que possam vir a ocorrer, seja por morte, invalidez, doença, gravidez, etc. Já a previdência acaba se tornando um contrato entre gerações, em que os ativos financiam os inativos.
“O nosso sistema, tem a Seguridade Social como postulado básico a universalidade, ou seja: “todos” os residentes no país farão jus a seus benefícios, não devendo existir distinções.”
A universalidade preconiza que deve-se proteger o indivíduo de todas as contingências previstas em lei, ou seja, a previdência tem que prestar todas as ações que estão cobertas. E vem outro subprincípio e diz sobre a universalidade do atendimento, do qual, todas as pessoas serão atendidas pelos acontecimentos que possam vir a ocorrer, em outras palavras, o atendimento é garantido a todas as pessoas que dele necessitar.
O que ocorre é que a previdência irá conceder o benefício a todos, só que poderá haver uma seleção desses benefícios, e é a lei que fará essa seleção. Como por exemplo, para se aposentar por idade o homem tem que ter 65 anos e a mulher 60, isto foi uma seleção; acima dos 14 anos não tem mais auxilio ao salário família, está foi outra seleção, podemos também citar o exemplo do auxilio reclusão, pelo qual só quem receberá este benefício são os dependentes do segurado.
Perceba que nem sempre “todas” as pessoas serão atendidas pela seguridade social. O princípio da universalidade deve ser interpretado restritivamente já que outro princípio vem e seleciona essa cobertura, e as pessoas que devam ser atendidas, e com isso acaba-se criando um choque entre os princípios.

E como se resolve então esse choque??
É necessário selecionar as pessoas que devam ser atendidas pela seguridade, pois, a pessoas que tem mais prioridades, mais necessidades, em face de outras.
O Estado não tem capacidade econômica para atender a todos, portanto se fez necessário selecionar e distribuir.
Diante disto, perceba que se resolverá esse choque, pelo princípio da distributividade, ou seja, seleciona pra quem irá dar o benefício exatamente porque a finalidade do sistema é a solidariedade, e nada melhor que se buscar a solidariedade distribuindo riquezas e atendendo aqueles que mais necessitam, sempre buscando a justiça social.

sexta-feira, 13 de março de 2009

Homicídio, aborto ou infanticídio ?

Caso interessante:

Paulo, desconfiado que sua mulher Joana o traíra com José, acaba por matá-la a tiros de revólver. Joana estava grávida de sete meses e levada ainda com vida ao Hospital, onde acabou morrendo, os médicos constataram que apesar da morte da mãe, o feto ainda estava vivo. Feita cesariana, a criança não resistiu e acabou morrendo. Ante o exposto, responda às seguintes indagações:
1. Qual o crime ou crimes praticados por Paulo ?
2. A morte da criança constituiu homicídio, aborto ou infanticídio ?
3. É relevante a circunstância de a criança haver morrido fora do ventre materno?
4. No caso de haver dois crimes, a hipótese é de concurso formal ou material.
Explique sucintamente.



Respostas
1. Paulo cometeu os crimes de homicídio e aborto, em concurso.
2. A morte da criança constituiu aborto e não homicídio ou infanticídio. Com o ataque à vida da mulher, Paulo interrompeu a gravidez, ocasionando a morte do feto. A interrupção do estado gravídico, com a morte do feto, caracteriza aborto. Não é homicídio porque ao tempo da agressão não havia pessoa, nascente ou recém nascida. Homicídio é a morte de um homem por outro. Tutela-se a vida extra-uterina. Também não é infanticídio porque, além de o fato não ter sido praticado pela mãe, sob influência do estado puerperal, durante ou logo após o parto, o infanticídio tem como sujeito passivo o recém-nascido ou o feto que está nascendo, não o feto sem vida própria nem o abortado.
3. É irrelevante que a criança tenha morrido fora do claustro materno. O aborto está consumado com a interrupção da gravidez e morte do feto, dentro ou fora do útero, com ou sem expulsão.
4. A hipótese é de concurso formal imperfeito, previsto na segunda parte do art. 70 do Código Penal. Com uma só ação dolosa (desferir os tiros), Paulo cometeu dois crimes, por desígnios autônomos (dolo direto em relação à mulher e dolo eventual em relação ao feto), sendo as penas cumuladas. Mesmo que não quisesse interromper a gravidez e provocar a morte do filho, pelas circunstâncias do fato (tinha conhecimento do estado gravídico e atacou a mulher a tiros de revólver, querendo matá-la), assumiu o risco de causar o resultado, sendo que o aborto admite o dolo direito e o dolo eventual.

http://paduasalgadoadvocacia.blogspot.com/2008/05/concurso-de-crimes.html

quinta-feira, 12 de março de 2009

Ministro enfatiza posição em favor do aborto.

Legalização do aborto é questão em aberto. Ministro enfatiza posição em favor do aborto, e comenta o repúdio da sociedade ao Bispo em sua insensibilidade sobre o caso da menina de 9 anos que foi violentada pelo padrasto e ficou grávida.

http://cienciaesaude.uol.com.br/ultnot/entrevista-ministro-da-saude-jose-gomes-temporao.jhtm

domingo, 8 de março de 2009

A sentença que concede o perdão judicial é, absolutória, condenatória, declarativa ou terminativa de mérito?



Em suma, tal assunto abrange várias correntes, mas hoje já é possível encontrar uma solução pacífica sobre qual o nome da sentença que concede o perdão judicial.
Há doutrinadores, que defendam ser uma sentença condenatória, outros, absolutória. Há jurisprudências que entendam ser condenatória, não subsistindo os efeitos principais nem os secundários da sentença. Já o STF diz que a sentença é condenatória sendo extinta apenas a punibilidade, mas subsistindo os efeitos secundários. Porém o que vem prevalecendo é a súmula nº18 do STJ.
Antes de tecer breves comentários sobre a definição de cada um desses posicionamentos, é importante saber a conceituação do que seja perdão judicial.
É sabido que pena é a sanção dada pelo Estado ao agente, para que ele não volte mais a delinquir, e se readapte ao convício social. A pena tem caráter de retribuição e prevenção. Ela consiste na restrição ou privação de bens jurídicos determinados por lei.
Destarte, perdão judicial é quando o resultado causa tanto sofrimento para o réu, que a punição se torna desnecessária, sendo extinta a punibilidade. “Perdão judicial é o instituto pelo qual o juiz, não obstante a prática delituosa por um sujeito culpado, não lhe aplica pena, levando em consideração determinadas circunstâncias”.
O art.121 §5º nos traz que na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar pena se as consequências de sua conduta atinjam de forma tão grave o agente que a sanção se torne desnecessária.

Acontece que em decorrência desse perdão surgem várias correntes:
- Absolutória
- Condenatório
- Sentença terminativa de mérito
- Declaratória extintiva de punibilidade


Os defensores da sentença absolutória entendem que concedido o perdão, não irá subsistir os efeito principais, (pena ou medida de segurança), nem qualquer efeitos secundários (lançamento do nome no rol dos culpados, pagamento pelas custas). Sendo que a sentença não poderia ser condenatória, posto que não condene ninguém, não atribui pena, apenas perdoa.
Já os defensores da sentança condenatória se subdivide em duas: Uma corrente diz que a sentença será condenatória, porque jamais poderia ser absolutória, porquanto, só absolve quem não tem culpa, e se não errou não tem o que perdoar.
“Não se trata, portanto, de sentença absolutória, pois que não declara, na decisão que a denuncia é improcedente”. Sendo, portanto a sentença condenatória, pois, reconhece o fato típico ilícito, mas deixa extinta a punibilidade, subsistindo os efeitos secundários. Esse é o posicionamento do Damásio, entre outros doutrinadores, inclusive do STF.
Acontece que outra corrente vem e reconhece que a sentença é condenatória, porém entende que será extinto tanto os efeitos principais, quanto os secundários.
Há quem acredita ser a sentença, terminativa de mérito, pois a sentença não irá declarar nada, não irá absolver nem condenar ninguém, só irá colocar fim ao processo, e impedindo novo julgamento sobre o mérito do litígio penal, extinguindo-se a punibilidade.
“A sentença que decreta a extinção da punibilidade é terminativa de mérito, porque declara inexistente o jus puniendi e, com isso, acolhe preliminar de mérito que põe termo a instância”.
Porém não obstante a todos esses entendimentos o que realmente vem prevalecendo é a Súmula nº18 do STJ, no qual adotou o seguinte posicionamento: “A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”.
Esse posicionamento entende que a sentença é declarativa, não sendo absolutória nem condenatória, mas sim declaratória extintiva de punibilidade, sendo desse modo extinto todos os efeitos, ou seja, tanto a pena, quanto o lançamento do nome no rol dos culpados, às custas processuais, etc.
Diante de todo o exposto, podemos perceber que já há uma predominância sobre o perdão judicial, sendo que o entendimento do STJ, é perfeitamente cabível a situação, em virtude das consequências da conduta do agente ter lhe causado tanto sofrimento moral, ou físico que a pena seria incabível.

quarta-feira, 4 de março de 2009

181º Concurso de Ingresso na Magistratura de São Paulo



Questões da última prova oral realizada este ano para o concurso de ingresso na Magistratura.
Difícil??? Sim, é necessário muita dedicação, esforço e persistência para chegar até essa fase, mas veja!!! Não é impossível !!

181º Concurso de Ingresso na Magistratura de São Paulo
Questões da Prova oral do dia 12/02/2009

Essas questões foram retiradas do site do nosso Mestre, Luiz Flávio Gomes.
http://www.lfg.com.br/concursos/TJ_SP_181_oral_todas.pdf


DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL
1- Qual a diferença entre legitima defesa e estado de necessidade?
2- Em que momento inicia a maioridade penal?
3- Qual o fundamento na doutrina e na jurisprudência?
4- A representação é disciplinada no CP?
5- No caso de separação de dano, a matéria está toda disciplinada no
artigo 16 do CP?
6- As hipóteses de prisão preventiva no CP são taxativas ou
exemplificativas?
7- O juiz pode decretar a preventiva, mesmo que não estejam
presentes os requisitos, baseado na crueldade do crime ou no clamor
público?
8- No caso de reparação do dano, sendo dois réus, porém, só um faz a
reparação, se estende ao co-réu? Por quê?
9- Existe jurisprudência?
10- A reparação no caso de arrependimento deve ser integral, no que
tange a diminuição?
11- A lei fala o quantum de diminuição?
12- O que o juiz deve observar quanto à diminuição?
13- A mulher pode a legitima defesa, no caso de não querer manter com
seu marido conjunção carnal e este tentar com uso da força?
14- Qual o critério ou os critérios, além de pena, o juiz deve observar
para aplicar o regime?
15- No caso de crime grave, roubo, o juiz pode fixar o regime inicial
fechado?
16- Qual o critério para aferir a ineficácia do meio?
17- Em caso de haver defeito no veiculo, que o impede de ser furtado,
há crime impossível?
18- E no caso de roubo, onde o veiculo tem um equipamento que corta o
combustível, há o crime impossível?
19- No caso de coautores, primários e de bons antecedentes, as penas
aplicadas devem ser as mesmas?
20- O CP trata da culpabilidade em relação à coautoria?
21- A conduta do participe, na denuncia, é de per si atípica?
22- A resistência da vitima, no estupro, é elemento essencial?
23- O requisito é a resistência ou o dissenso?
24- O que é peculato?
25- O particular pode ser sujeito ativo?
26- A nova lei de entorpecente é mais severa no que diz respeito ao
tráfico, nas proximidades da escola, essa medida é pra proteger os
alunos que são os alvos dos traficantes? E quando é feito, o trafico,
nos domingos ou nas férias?
27- É possível o juiz conceder dois ”sursis” diferentes ao mesmo réu por
crimes diversos?
28- Qual o probatório das provas produzidas no IP?
29- Porque doutrina e a jurisprudência, dão mais valor as provas
técnicas produzidas no IP?
30- O que é perito em relação ao juiz?
31- Fale do principio da tipicidade das provas?
32- Dê exemplo de mesmo não observando esse principio o ato alcança
seu objetivo?
33- O promotor que ofereceu a denuncia, pode através de um HC, pedir
o trancamento da ação penal?
34- O promotor tem legitimidade pra impetrar HC? Existe previsão
expressa?
35- O juiz pode fixar regime aberto para aquele que não cumpre
nenhum dos requisitos contidos no artigo 117 do CO?
36- Crime contra menor, os pais representam, porém, a mãe retrata-se,
nesse caso só o pai poderá prosseguir com a representação, visto
que hoje existe a figura do poder familiar, como resolver essa
situação?
37- Interprete o artigo 1631 do CC. Deve recorrer ao juízo civil?
38- O jurado que é surpreendido conversando pode ensejar um pedido
de anulação do julgamento?
39- Jurado que conversa com advogado ou promotor, sempre vai
caracterizar quebra de incomunicabilidade?
40- Quais os critérios que prevalecem no CPP, quanto à competência?
41- No caso de haver uma única prova, que é uma gravação telefônica,
foi obtida de forma irregular pela policia, como juiz decida se
determina o desentranhamento ou a mantém?
42- Apresentação espontânea induz ao flagrante?
43- Impede a prisão preventiva?
44- Qual a finalidade do artigo 317?
45- Por que a prisão preventiva é “rebus sic stantibus”?
46- No caso de um réu que permanece preso até a sentença, porém,
através de apelação, essa é anulada, a soltura do preso é
obrigatória?
47- Qual o principal efeito da pena, em relação ao juiz que prolatou?
48- Ele pode anular sua própria sentença?
49- Qual a diferença entre emendatio libeli e mutatio libeli?

DIREITO TRIBUTÁRIO
1- Num terreno de uma igreja, há o templo, um setor administrativo e um
estacionamento, em qual ou quais deles, deve incidir tributos?
2- Qual a diferença entre isenção e imunidade?
3- E como fica a comercialização de santos e livros, nesse terreno, em relação à
tributação?
4- O que é contribuinte, pra fins de ICMS?
5- A pessoa física pode ser contribuinte, para fins de ICMS?
6- A incapacidade da pessoa física retira a condição de contribuinte?
7- Qual a conseqüência quanto à sucumbência?
8- E se a extinção se der antes dos embargos do devedor?
9- Fale sobre o princípio da anterioridade no Direito Tributário?
10- Fale sobre a diferença entre a anterioridade a vacância, no Direito Tributário?
11- Existe diferença entre anterioridade irretroatividade?
12- Empréstimo compulsório editado em31/12108, quando poderá ser exigido?
13- E o ISS editado em 3l/12/08?
14- E se fosse editado em 30/06/08?

DIREITO CONSTITUCIONAL
1- No Brasil a democracia é direta ou indireta? Por quê?
2- É o povo quem elege seus representantes?
3- Quem exerce o mandato?
4- Essa representação é semelhante ao mandato civil?
5- O mandato civil é revogável ou irrevogável?
6- E o parlamentar?
7- Em qual momento se esgota o relacionamento entre o eleitor e seu
representante no Brasil?
8- Em nosso sistema político, quais os meios de participação popular?
9- O que é plebiscito?
10- Como é realizado?
11- O que é iniciativa popular?
12- E ação popular o que é?
13- É um meio de participação popular?
14- Qual seu objetivo?
15- Além de anular o ato, qual o outro objetivo dessa ação, em relação ao agente?
16- Pode combater a lesão presumida?
17- Qual o sentido da legalidade e legitimidade?
18- O que são cláusulas pétreas?
19- Quais são?
20- No que consiste o prequestionamento do recurso ordinário?
21- Um escrivão é eleito para vereador, ele deverá se afastar do primeiro cargo
para assumir o segundo?
22- Na vacância do cargo de presidente e vice-presidente, o que os vereadores
devem fazer?
23- Qual diferença entre direitos e garantias fundamentais?
24- As garantias são disposições assecuratórias?
25- Dê exemplo de direito fundamental na CF.
26- O que são emendas constitucionais?
27- Qual o efeito?
28- Quais as duas faces?
29- Pode ser invalidada?
30- Quando advém o binômio, recepção e repristinação?
31- Como é o poder constituinte?
32- Quem exerce?
33- Um movimento revolucionário, poderia exercê-lo?
34- O que é poder constituinte derivado?
35- E poder constituinte derivado decorrente?
36- No caso de crime de responsabilidade do Presidente, qual órgão é responsável
pela acusação?
37- Qual o quórum?
38- O Procurador Geral da República ao receber a denúncia é obrigado a dar
ensejo a ADCon?
39- Em caso de liminar concedida pelo Presidente ou Vice, a quem caberá a
suspensão dessa medida?
40- E quando se tratar de matéria constitucional?

DIREITO ADMINISTRATIVO
1- Fale sobre as entidades criadas por lei para a outorga de serviços públicos.
2- Conceitue autarquia.
3- Como nasce?
4- Depende de registro?
5- Existe hierarquia entre a autarquia e a administração que o criou?
6- Como se extingue a autarquia?
7- É possível a criação de uma autarquia por iniciativa parlamenta?
8- Quem a dirige?
9- Como são nomeados?
10- Quem cria?
11- Depende de autorização prévia?
12- Quais são os requisitos para os atos administrativos?
13- O que é competência?
14- O ato emanado do agente competente é o que?
15- Qual a finalidade do ato administrativo?
16- Qual a forma do ato administrativo? Dê exemplo.
17- Qual o motivo do ato?
18- E o objeto?
19- Em qual hipótese se dá a anulação do ato?
20- Quem faz o controle do ato?
21- Como a administração faz?
22- O que é fundação pública?
23- Integra o que?
24- Quais as características?
25- O executivo pode extinguir a fundação?
26- Como se dá?
27- Fale sobre a extinção da concessão do serviço público.
28- Qual a diferença entre reversão e encampação?
29- Qual o conceito de contrato administrativo?
30- Quem estabelece as condições de ajuste?
31- Quais as características?
32- O que significa cláusulas exorbitantes?
33- Seria lícita no contrato privado? Por que?
34- Defina empresas estatais.
35- Qual sua personalidade jurídica?
36- Como é autorizada a criação?
37- O que é empresa pública?


DIREITO COMERCIAL

1- Qual a diferença entre o pro solvendo e o pro soluto?
2- Em qual delas se contextualiza o cheque?
3- Qual o prazo para a apresentação do cheque?
4- Quais os efeitos da perda do prazo para sua apresentação?
5- Qual a diferença entre a apresentação do cheque e prescrição?
6- Decorridos seis meses e não usufruído o prazo, ainda assim, o portador do
cheque poderá se valer de algum outro meio para alcançar o seu objetivo?
7- Por qual?
8- No caso da não integralização das cotas, existe em relação ao sócio, a
responsabilidade solidária?
9- Essa regra pode ser aplicada a S/A?
10- Interprete o art. 1642 do CC.
11- Tem ampla aplicação, no que se refere a sociedade empresária?
12- Um casal pode constituir sociedade empresária?
13- Se puder, qual a consequência em relação a terceiros e aos sócios?
14- O que significa “o não cumprimento de uma obrigação legal?
15- O não pagamento dos impostos gera a responsabilidade do sócio?
16- E se for com excesso de poder?
17- A inatividade da empresa acarreta a responsabilidade ilimitada dos sócios?
18- Numa sociedade por cotas de responsabilidade limitada, os atos tão somente
podem ser praticados em assembléia?
19- Interprete o art. 1074 do CC.
20- Interprete o art. 1076 do CC.
21- Eles colidem?
22- O simples número de cotista é suficiente para que haja vitória?
23- O sócio pode votar em assembléia assunto que lhe diga respeito?
24- Poderá postular sua condução á administração da empresa?
25- Qual a diferença entre a assembléia ordinéria e extraordinária?
26- Qual a diferença entre assembléia e reunião de cotista?
DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL
1- Interprete o art. 504 do CC.
2- A partir de qual momento conta-se o prazo para a decadência?
3- Declarada a anulação ou a nulidade do casamento após o falecimento do
cônjuge, o supérstite de boa-fé, perde a condição de herdeiro?
4- Há efeito retroativo?
5- No caso de transporte gratuito a um amigo, ocorrendo um acidente, o
transportador deverá indenizar a vítima?
6- Qual o prazo de decadência no caso de anulação do negócio jurídico consigo
mesmo?
7- Qual artigo disciplina esse tema?
8- O artigo 179 do CC, cabe nesse caso?
9- Na separação ou divórcio, feita em cartório, portanto extrajudicial, ocorre o
falecimento de um dos cônjuges, o sobrevivente está excluído da sucessão?
10- Na separação de fato, havendo a morte de um deles, o sobrevivente participa
da sucessão?
11- Defina contraditório.
12- Pode se dizer que o contraditório no passado era um binômio e hoje passou a
ser um trinômio?
13- Fale do princípio do devido processo legal.
14- Esse princípio abrange o contraditório?
15- Está expresso na CF?
16- Onde reputa celebrado o local do contrato?
17- Qual a importância desse dispositivo?
18- Interprete o art. 435 do CC.
19- Onde se reputa constituída a obrigação?
20- Interprete o art. 9, § da LICC.
21- E no caso de haver a contraproposta, onde é o local?
22- Um bem, doado em comum á esposa e ao marido e havendo a morte de um
deles, o que acontecerá com esse bem?
23- Interprete o art. 551, parágrafo único do CC.
24- Nesse caso abre-se o inventário ou herança?
25- Num transporte ocorre fato danoso, por culpa da vítima, discorra sobre o
assunto.
26- O passageiro tem obrigações?
27- Interprete o art. 738 do CC.
28- Interprete o art. 1635 do CC.
29- Qual a diferença entre extinção e a perda do poder familiar?
30- Dê exemplo de perda do poder familiar.
31- A e B discutem em ação, o aborto voluntário, o rabino pede admissão, como
assistente, esse pedido deve ser acolhido?
32- No JEC há exigência de custas?
33- O réu no transcorrer da ação, reconhece o direito do autor, a quem incumbe
os honorários?
34- Qual o nome desse princípio?
35- Qual a função das astreintes?
36- Qual a lei que regula as formalidades do casamento?
37- Qual a autoridade competente para a celebração do casamento
38- Na fraude contra credores, qual o meio legal que o prejudicado se valer?
39- Quais são os requisitos de uma ação pauliana?


DIREITO TRIBUTÁRIO

1- Qual a diferença entre isenção e remissão?
2- O que é isenção?
3- Quem pode concedê-los?
4- Se confunde com anistia?
5- Uma empresa de atividade fabril transfere sua sede de Piracicaba para
Sorocaba, porém, contrata uma empresa de outro município para levar
os produtos, incide ICMS nessa operação?
6- E em relação ás mercadorias transportadas?
7- Qual a posição do STJ?
8- Uma empresa que importa mercadoria que chega pelo Porto de santos,
incide ICMS?
9- O que é capacidade contributiva?
10- Quais os critérios para aferir a capacidade?
11- Sinais exteriores de riqueza servem como critério?
12- O princípio da anterioridade aplica-se aos casos de isenção tributária?
13- A isenção é interpretada restritivamente?
14- Gera direito adquirido?
15- A Fazenda Pública é obrigada a pagar honorários na execução fiscal?
16- Do oficial?
17- E do perito?
18- Dois sócios criam empresa e integralizam com bens imóveis recolhendo
o ITBI, o procedimento está correto?
19- E se atividade da empresa é de locação?
20- É correto efetuar a cobrança desde já ou é necessário aguardar pra
verificar se a atividade é preponderante?

segunda-feira, 2 de março de 2009

Por que o aborto seguido de morte, e o latrocínio não são julgados pelo Tribunal do Júri???

Sabemos que toda pessoa tem direito a vida, que além de ser um direito constitucional, houve tanto no código penal como no código civil, a preocupação do legislador em protegê-la antes mesmo do nascimento. Perceba que o art. 2º do C.C, trás a ideia de que a vida começa desde a concepção, e por este motivo qualquer meio para a retirada do feto na vida intra-uterina será considerado aborto e consequentemente crime, salvo algumas exceções que trataremos em outro momento.
Vale ressaltar que temos crimes contra a vida e crimes contra a pessoa, no qual é nítida a distinção, e nós estudantes de direito não podemos nos referirmos a ambos os termos como sinônimos. O homicídio, o aborto, a participação em suicídio e o infanticídio, não são crimes contra a pessoa, mas sim contra a vida.
É sabido que homicídio é a destruição da vida humana feita por uma pessoa contra a outra. O homicídio é um crime comum, ou seja, é aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa. É simples, pois só tem uma objetividade jurídica que é a vida, livre por não depender de forma especial, (pode ser com uma faca, com uma arma, com veneno, etc.). A ação tem de ser de forma voluntária e consciente, não obstante, para haver homicídio o crime tem que ser sempre material, pois, se exige o resultado, por esta razão, não é admitido homicídio por crime formal e crime de mera conduta.
Vimos que o homicídio é simples, pois só atinge uma objetividade jurídica que é a vida, diante disto perceba que nos crimes de latrocínio, há dois bens jurídicos ofendidos (o patrimônio e a vida), por isso são denominados crimes complexos. É necessário analisar o (animus necandi), o elemento subjetivo, ou seja, à vontade a intenção do agente tem que ser matar, a sua real intenção é a destruição da vida e não o patrimônio. Por essa razão pela complexibilidade de haver dois tipos penais é que o julgamento não será feito pelo Tribunal do Júri, pois estes não se admitem a interpretação extensiva, pelo contrario, só são julgados os crimes previstos em lei, na qual a objetividade jurídica protege somente a vida, e não dois tipos penais. O Tribunal do Júri só atuará nos crimes contra a vida, esses crimes estão elencados no no art.121 ao 128,CP. São apenas essas as quatro hipóteses, (homicídio, aborto, participação em suicídio e o infanticídio e excepcionalmente nos casos de conexão), que segundo a lei processual são de competência exclusiva do Tribunal do Júri.
Necessário também se faz para que o crime seja julgado pelo Tribunal do Júri que os crimes sejam dolosos contra vida, e para tanto a vontade tende ser dirigida a morte da vítima e não a outra finalidade.
O Código Penal não classifica homicídio com intenção de roubo (latrocínio) e seqüestro seguido de morte da vítima entre os crimes contra a vida (art. 157, parágrafo 3, e 159, §3).
No caso de latrocínio, a intenção era o roubo e não a morte, o seqüestro seguido de morte da vítima também são considerados crimes contra o patrimônio. Tanto estes como o aborto seguido de morte, serão julgados pelo juiz singular.
Diante do exposto, entende-se que não há qualquer razão para que esses crimes sejam excluídos da competência do júri, já que independemente da finalidade da parte sua intenção foi tirar dolosamente a vida de outrem. Em vista disso, possivelmente, a via mais adequada ao fim pretendido seria uma proposta de emenda à Constituição, a fim de afastar toda e qualquer dúvida ou restrição interpretativa. Mas, ainda que um projeto de lei fosse aprovado e sancionado, haveria toda sorte de discussão jurídica em relação à conformidade da nova redação com o que dispõe materialmente a Constituição.
No entanto, "não se tratando de proposta tendente a abolir direitos e garantias individuais, consagradas como cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, inc. IV), entre as quais se encontra a instituição do Tribunal do Júri (art. 5º da CF), mas, ao contrário, ampliar o alcance normativo de garantia fundamental, uma PEC nesse sentido não encontraria vício formal".

quarta-feira, 25 de fevereiro de 2009

Acredite se quiser!! :)

É o nosso DIREITO minha gente‼!O magistrado deve se portar com discrição e correção durante a audiência, evitando gracejos e piadas nas mesmas, e suas decisões devem ser técnicas, fundamentadas e motivadas, como determina a Lei processual. Contudo, um Juiz carioca prolatou sentença e inusitadamente e desusualmente manifestou sua opinião pessoal com relação a anatomia de artistas da televisão.

A sentença adiante transcrita foi obtida no site migalhas.
"Processo nº: 2008.014.010008-2
Autor EDESIO GERMANO
Advogado (RJ097092) EDUARDO GUILHERME GRANATO BOTELHO
Réu: SAMSUNG
Réu: CASAS BAHIA COMERCIAL LTDA
________
Foi aberta a audiência do processo acima referido na presença do Dr. CLÁUDIO FERREIRA RODRIGUES, Juiz de Direito.
Ao pregão responderam as partes assistidas por seus patronos. Proposta a conciliação, esta foi recusada.
Pela parte ré foi oferecida contestação escrita, acrescida oralmente pelo advogado da Casas Bahia para arguir a preliminar de incompetência deste Juizado pela necessidade de prova pericial, cuja vista foi franqueada à parte contrária, que se reportou aos termos do pedido, alegando ser impertinente a citada preliminar.
Pelo MM. Dr. Juiz foi prolatada a seguinte sentença: Dispensado o relatório da forma do art. 38 da Lei 9.099/95, passo a decidir.
Rejeito a preliminar de incompetência deste Juizado em razão de necessidade de prova pericial. Se quisessem, ambos os réus, na forma do art. 35 da Lei 9.099/95, fazer juntar à presente relação processual laudo do assistente técnico comprovando a inexistência do defeito ou fato exclusivo do consumidor. Não o fizeram, agora somente a si próprias podem se imputar.
Rejeito também a preliminar de ilegitimidade da ré Casas Bahia. Tão logo foi este fornecedor notificado do defeito, deveria o mesmo ter, na forma do art. 28, § 1º, da Lei 8078/90, ter solucionado o problema do consumidor. Registre-se que se discute no caso concreto a evolução do vício para fato do produto fornecido pelos réus.
No mérito, por omissão da atividade instrutória dos fornecedores, não foi produzida nenhuma prova em sentido contrário ao alegado pelo autor-consumidor.
Na vida moderna, não há como negar que um aparelho televisor, presente na quase totalidade dos lares, é considerado bem essencial.
Sem ele, como o autor poderia assistir as gostosas do Big Brother, ou o Jornal Nacional, ou um jogo do Americano x Macaé, ou principalmente jogo do Flamengo, do qual o autor se declarou torcedor?
Se o autor fosse torcedor do Fluminense ou do Vasco, não haveria a necessidade de haver televisor, já que para sofrer não se precisa de televisão.
Este Juizado, com endosso do Conselho, tem entendido que, excedido prazo razoável para a entrega de produto adquirido no mercado de consumo, há lesão de sentimento.
Considerando a extensão da lesão, a situação pessoal das partes neste conflito, a pujança econômica do réu, o cuidado de se afastar o enriquecimento sem causa e a decisão judicial que em nada repercute na esfera jurídica da entidade agressora, justo e lícito parece que os danos morais sejam compensados com a quantia de R$ 6.000,00. Posto isto, na forma do art. 269, I, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, resolvendo seu mérito, para condenar a empresa ré a pagar ao autor, pelos danos morais experimentados, a quantia de R$ 6.000,00 (seis mil reais), monetariamente corrigida a partir da publicação deste julgado e com juros moratórios a contar da data do evento danoso, tendo em vista a natureza absoluta do ilícito civil.
Publicada e intimadas as partes em audiência. Registre-se.
Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.
Nada mais havendo, mandou encerrar.
Eu, Secretário, o digitei. E eu, , Resp. p/ Exp., subscrevo."

sábado, 14 de fevereiro de 2009

Direito Previdenciário


Direito Previdenciário e o Estado Democrático de Direito
Quando nós, estudantes de direito nos deparamos com a matéria de direito previdenciário, a primeira indagação que surge é: Porque estudar direito previdenciário?
Pois bem, diante disto, antes de tecer alguns comentários sobre o direito previdenciário, se faz importante lembrar que o artigo 1°da Constituição Federal, preceitua que nós vivemos em um Estado Democrático de Direito. Mas o que Estado Democrático de Direito, tem haver com Direito Previdenciário??
Simplesmente tudo, porque, existem normas, que quando criadas todos nós indistintamente de quem quer que seja, temos que obedecer, e a isto damos o nome de Estado de Direito, que não se pode confundir com Estado Democrático de Direito.
Vimos que no Estado de Direito, são criadas normas, e as pessoas apenas se submetem a rigidez da lei, o que acontece é que existem desigualdades entre a população, uma norma que pode ser benéfica para mim, nem sempre poderá ser benéfica para o meu próximo. No Estado de Direito não se busca uma adequação social da lei, já o Estado Democrático de Direito, tenta sanar estas desigualdades, procura-se alcançar a justiça social, dando mais condições à sociedade e diminuindo as diferenças entre os economicamente desiguais, ou seja, elevando os para um patamar de igualdade.

A seguridade social
A seguridade social se divide em: previdência social (só pra quem contribui), saúde (disponibilizados a todos, exemplo SUS), assistência social (a quem dela necessitar independentemente de contribuição, mas subentende-se que quem precisa só são as pessoas miseráveis, aquelas que não têm condições alguma).
É sabido que previdência vem de prever, e prevenção é quando se pode antecipar alguma situação. E prever coisas que poderão vir a ocorrer, é tomar medidas que se entendam necessárias para maior tranquilidade e para que não haja tantos transtornos.
É com esse objetivo que surge a previdência, ela vem prever algumas hipóteses que podem ocorrer, e não obstante a isso, ela vêm proteger, e dar mais ênfase ao princípio da dignidade da pessoa humana, pois antes de se criar qualquer norma, necessário se faz haver respeito a este princípio e dar proteção a algumas pessoas.
Como por exemplo, não seria admissível, e consequentemente uma afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana, se tivéssemos que nos deparar com uma pessoa de idade já bastante avançada tendo que trabalhar para manter sua própria subsistência. Alias a própria constituição assegura estes direitos, in verbis:
“São direitos Sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e a infância, a assistência aos desamparados, na forma desta constituição."

Finalidade do direito previdenciário
O direito previdenciário tem a finalidade de proteger e dar benefícios a quem dele necessitar, é um seguro social, no qual quando uma pessoa não tiver mais condições para se manter em decorrência, de idade avançada, doença, invalidez, e outras causas que possam vir a ocorrer à previdência irá ás amparar.
Porém é importante lembrar que a previdência se trata de um seguro social, que será utilizado “somente” para as pessoas que dele necessitar, e quando não tiver realmente condições para trabalhar.
Observe que acima de tudo, a base da ordem econômica é o trabalho, porque imagine; se uma pessoa com plena capacidade física e mental resolvesse ficar deitada em sua casa, e recebendo a previdência? Não precisa nem dizer que estaríamos vivendo num caos, pois não sobraria dinheiro para os que realmente necessitam.
É exatamente para que não haja tais situações que assegura o art.203 da CF:
“A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independente da contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:......."
Sabemos que este seguro (a previdência), custa dinheiro, e este dinheiro vem de todos nós. Cada município pode criar um sistema de previdência próprio, para a arrecadação de dinheiro.
A seguridade social é financiada por meio de contribuições sociais, ou seja, pela União, pelas loterias, pelos empregados, pelos empregadores, etc.
Para saber quanto cada um irá contribuir, vigora-se o princípio da igualdade, pois se trata os iguais de maneira igual e os desiguais na medida de suas desigualdades, ou seja, quem pode mais consequentemente paga mais, e quem pode menos, consequentemente paga menos.
Como por exemplo, nas marmorarias, frigoríficos, e nas empresas com alta rotatividade de mão de obra, são cobradas taxas mais elevadas de alíquotas. Mas indaga-se por que isso?
Exatamente porque são nesses lugares que mais ocorre dação de salário desemprego e acidentes, e quando ocorrem acidentes ou desempregos onde estas pessoas buscam auxílios? Na previdência. Então é necessário cobrar as mais altas taxas de tributos para essas empresas, em razão de serem elas que mais usam a previdência.
Princípios do direito previdenciário
Sabemos que existem princípios, e que eles são as normas fundantes de uma ciência, quando se perde um principio perde-se o porquê da ciência, porque são eles a base de tudo. Por isto temos princípios gerais e princípios especiais sobre a previdência social que estão elencados na CF, como por exemplo:
A universalidade de cobertura e do atendimento, uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais, seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços, irredutibilidade do valor dos benefícios, equidade na forma de participação no custeio, diversidade da base de financiamento, caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com participação da comunidade. Além dos princípios específicos, temos também os princípios gerais que são aqueles que não são só aplicados à seguridade social, e que também estão elencados na CF, como:
O principio da igualdade, legalidade, direito adquirido, ato jurídico perfeito, e coisa julgada.
Esses princípios são diretrizes e vem garantir a redução das desigualdades, assegurar a cobertura de atendimento para qualquer pessoa que dela necessitar, a não distinção de pessoas urbanas e rurais, pois todas devem ser tratadas iguais, para que assim haja igualdade com justiça.
Existem princípios também que garantem a contribuição das pessoas como o financiamento da seguridade social, bem como a descentralização e distribuição de poderes, a tríplice forma de custeio (União, empresas e trabalhadores) e não exclusivos só destes, além de garantir que algumas normas só podem ser criadas quando a condições para o custeio destas.
Não obstante a esses, há princípios que garantem o que as pessoas têm ou não direito, ou até se são obrigadas ou não a se submeter a alguma coisa, porque como já vimos, existe o princípio da legalidade, no qual a pessoa só é obrigada a se submeter a algo quando tiver previsão legal. Este princípio é muito importante para que assim não haja arbitrariedade estatal, e as pessoas tenham plena ciência se aquele ato é legal ou não.

Conclusão
Destarte, diante de todo o exposto, podemos concluir que o direito previdenciário, é de interesse de toda a sociedade, e não só dos estudantes de direito. A partir do momento que temos um pouco de conhecimento de direito previdenciário, surge se algumas indagações, questionamentos o inconformismo com algumas situações que nos deparamos, e que muitas vezes percebemos que estas situações não só existem proteções legais como também são direitos fundamentais da pessoa humana.
Percebe-se também que o direito previdenciário, esta completamente ligado ao Estado Democrático de Direito, e não ao Estado de Direito, porque neste a uma rigidez maior da lei, não existe a adequação social, a partir do momento que a lei é editada ela vale para todos de forma igual, e já naquele, a uma preocupação com a adequação social da lei, tratando os iguais de maneira igual, e os desiguais tentando elevá-los para um patamar de igualdade.
Além de tudo, por esta maravilhosa ciência, se sabe quem poderá receber o benefício, quem irá pagar a previdência, quanto cada um terá que contribuir, e principalmente poder entender porque alguns são obrigados a contribuir com tanto e outros com tão pouco. Existem princípios no direito previdenciário que não podemos perdê-los de vista, mesmo que precisamos lutar por eles, pois são direitos de todos e garantidos pela CF.