DROGA: LIBERAÇÃO DO USO QUE NÃO MELHORARÁ AS MAZELAS QUE ELA CAUSA À SOCIEDADE

“Dizem que maconha vicia. Eu acho que é mentira. Tem um amigo meu que fuma há 25 anos e até hoje não é viciado”
Tim Maia

Tema atual e polêmico é a descriminalização da maconha. O assunto tem gerado discussões no âmbito acadêmico e social, apanhando diversos argumentos e opiniões a respeito. Até mesmo as pessoas mais simples da sociedade, quando indagadas a respeito do tema, certamente têm ao menos um argumento; favorável ou contrário.

É oportuno salientar, em primeiro momento, que a atual Lei de Drogas, Lei n° 11.343/2006, em seu artigo 28, não pune o usuário, isto é, aquele que consome a substância entorpecente, seja de qual espécie for, exatamente pelo uso. A lei apenas pune o fato de ele trazer consigo o entorpecente. O motivo, juridicamente, é simples: em nosso Direito Penal não é punido aquele que lesa ou faz mal, de qualquer forma, somente a si mesmo. O bem jurídico violado quando do consumo de substâncias psicotrópicas é a própria saúde do usuário, não podendo, assim, pelo princípio da alteridade, ser-lhe imposta uma punição, haja vista que o que interessa ao Direito Penal é a tutela de bens jurídicos de terceiros, que não o próprio agente do crime.
Não considerar tutelado pelo Direito Penal o mal que o indivíduo causa a si mesmo não é sinônimo de indiferença da tutela do Estado perante o indivíduo.
Outrossim, não se pode desconsiderar o notável fato de que o indivíduo, em seu particular, encontra-se inserido na sociedade, vítima da traficância, de maneira que, em uma concepção individualista, não constituiria problema usar drogas e destruir-se a si mesmo, desde que as conseqüências parassem por aí: em si mesmo. Entretanto, o individualismo fora superado, não devendo o Estado virar as costas para o usuário. De outro lado, não se pode enfocar somente a saúde do usuário, já que a descriminalização envolve questões de âmbito social e econômico.
Nesse sentido, vale a transcrição de um trecho do notável jurista Miguel Reale Jr. :
“O ser humano há que ser livre para fazer suas próprias escolhas, mesmo que signifiquem a adesão a certas substâncias capazes de provocar a morte. Contudo, o direito desses poucos não ganha força suficiente para sobrepujar o direito dos demais que não querem sacrificar suas liberdade de viver de forma sadia a fim de permitir que alguns tenham a liberdade de viver de forma doentia.”
Os argumentos favoráveis à legalização baseiam-se no fato de a repressão ter sido ineficaz para o combate ao tráfico e ao consumo de drogas. Primam pela liberação, pois o indivíduo terá que comprá-la no comércio legal, logo não será mais necessário comprar diretamente do traficante, enfraquecendo, assim, o narcotráfico e diminuindo a violência.
A proposta nos parece absurda e inócua, haja vista o imensurável crescimento das indústrias de cigarros e bebidas alcoólicas, que, embora legalizadas, não desestimularam o consumo nem tampouco diminuíram a violência. Prova disto é a existência de políticas públicas no sentido da intolerância a tais drogas lícitas, como a Lei Antifumo. Além disso, a venda legal não obstou o comércio de bebidas e cigarros contrabandeados. Dessa forma, quem garante que com a legalização o narcotráfico não será mantido paralelamente?
Há de se considerar, ainda, o aumento dos gastos do sistema público de saúde e segurança, já que seria maior o número de usuários e, por consequência, maiores seriam os crimes cometidos para angariar dinheiro para compra de drogas.
Ademais, se legalizada fosse a maconha, como ficaria a autoridade de um pai ao aconselhar o seu filho a não usar drogas, já que o próprio Estado, garantidor da ordem pública e dos direitos fundamentais e individuais, as autorizou?
Não há dúvidas de que com a legalização da maconha o Estado estará tornando cada vez mais fácil o acesso a uma substância de efeitos perniciosos.
Considera-se, em última análise, que o consumo e o tráfico ilícito de entorpecentes são os dois grandes males que acometem nossa sociedade, não podendo ser esta subjugada com a legalização da maconha, considerando o importante papel do Direito Penal em regular os comportamentos sociais e desestimular condutas nefastas à coletividade.
Diante de todo o exposto, que por si só não esgota os argumentos contrários à legalização, legalizar a maconha seria um marco inicial à rendição da sociedade aos traficantes e a entrega das pessoas, em particular os jovens, a consequências devastadoras.

PROVAS ILÍCITAS

Segundo o dicionário Aurélio, prova significa “aquilo que alguém atesta a veracidade de alguma coisa”.
Para o processo penal, a prova se torna imprescindível, pois é por meio dela que é levado até ao órgão judicial os elementos de convicção necessários para o seu julgamento, além do que é por meio da prova que se busca alcançar a verdade dos fatos trazidos em juízo.
Nos dizeres de Antônio Alberto Machado “pode-se dizer que, além de instruir o juiz e produzir o convencimento das partes, a prova se destina à apuração da verdade histórica sobre o fato típico, sobre a pretensão punitiva e sobre as alegações que impedem ou modificam essa pretensão, definindo a responsabilidade criminal ou a inocência do réu”.
A Carta Magna em seu art. 5º, Inc.LVI, reza que “São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Assim, podemos perceber que, é livre a produção de todas as provas com o fim de alcançar à verdade dos fatos, impedidas, entretanto, as provas obtidas por meios ilícitos; seja testemunhal, documental ou pericial.
Assim, é possível trazer para os autos do processo todas as provas admitidas em direito, exceto aquelas capazes de contrariar o ordenamento jurídico. Vale lembrar que uma vez trazidas provas ilícitas aos autos, deve ser feito o seu desentranhamento.
Estabelece também o artigo 157 do CPP que, são inadmissíveis as provas obtidas com violação de normas constitucionais e legais, bem como as provas delas derivadas.
Ocorre que, quanto ao tema podemos subtrair no mínimo 3 correntes:
Para a primeira corrente deve sempre prevalecer o interesse da justiça no descobrimento da verdade, de tal modo que a ilegalidade da obtenção da prova não deve ser afastada pelo juiz, pois se deve buscar nos autos a verdade real. Ou seja, para esta corrente mesmo a prova sendo ilícita deve o juiz aceitá-la, pois possui um valor útil, para o desvendamento do caso e maior convencimento do juiz.
Para uma segunda corrente “o direito não pode prestigiar o comportamento antijurídico, nem consentir que dele tire proveito, quem haja desrespeitado o preceito legal, com prejuízo alheio; por conseguinte, o órgão judicial não reconhecerá eficácia à prova ilegitimamente obtida”. Para essa corrente não se admite de modo algum as provas obtidas por meios ilícitos.
A terceira corrente admite a utilização de provas ilícitas, que tenham sido produzidas no curso do processo, mas, excepcionalmente, apoiando-se no princípio da proporcionalidade.
“Cabe referir, neste ponto, o magistério de Ada Pellegrini, para quem tratando-se de prova ilícita, especialmente daquela cuja produção derivar de ofensa a cláusulas de ordem constitucional – não se revelará aceitável, para efeito de sua admissibilidade, a invocação do critério de razoabilidade do direito norte-americano, que corresponde ao princípio da proporcionalidade do direito germânico:
A inadmissibilidade processual da prova ilícita torna-se absoluta, sempre que a ilicitude consista na violação de uma norma constitucional, em prejuízo das partes ou de terceiro…”.
Não parece aceitável (embora sugestivo) o critério de “razoabilidade” do direito norte-americano, correspondente ao princípio de “proporcionalidade” do direito alemão, por tratar-se de critérios subjetivos, que podem induzir a interpretações perigosas, fugindo dos parâmetros de proteção da inviolabilidade da pessoa humana”.
Ensina ainda que “o postulado de que a prova obtida por meios ilícitos deve ser repudiada, e repudiada, sempre, pelos juízes e Tribunais, por mais relevantes que sejam os fatos por ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade”.
É importante ressaltar que a jurisprudência do STF tem repudiado quaisquer elementos de informação, desautorizando-lhes o valor probante, sempre que a obtenção dos dados probatórios resultar de transgressão, pelo Poder Público, do ordenamento positivo (RTJ 163/682- RTJ 163/709).
Sobre o tema, cabe ainda ressaltar que a doutrina nos trás uma diferenciação entre provas ilegítimas e provas ilícitas. A primeira trata-se de critérios que ferem normas processuais, à segunda trata-se de normas que ferem critérios de direito material.
Como exemplo de provas ilícitas, podemos citar a confissão obtida mediante tortura; “a prova ilícita é produzida em confronto com direitos fundamentais”. Já as provas ilegítimas são vedadas por critérios processuais; são provas que não foram observados algumas formalidades processuais, ou que sejam insuficientes, inadequadas, impróprias para os fins a que se presta. Um exemplo clássico da doutrina da prova ilegítima; prova juntada em prazo inferior aos 3 dias de antecedência para ser exibido no plenário de julgamento do júri.
Ante o exposto, podemos concluir que a prova obtida por meios ilícitos tem sido repudiada pelo STF, bem como tem sido tida como prova completamente inidônea pelo ordenamento jurídico. Destarte, podemos perceber que para alguns doutos doutrinadores não há o que se falar em avocação ao princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, pois, assim, violaríamos os direitos fundamentais da pessoa humana.
No entanto, nos parece mais razoável aceitar a terceira corrente, que entende que as provas ilícitas devem ser utilizadas somente em caráter excepcional e extremamente graves.
Ensina Antônio Alberto Machado que “deve-se sopesar os valores atingidos ou ameaçados pela conduta criminosa em face dos valores violados pela produção da prova ilícita. Se os valores que se pretende resguardar com a punição do criminoso forem mais importantes do que aqueles que se pretende proteger com a vedação da prova, afirmam os alemães e os norte-americanos, deve-se utilizar a prova obtida por meio ilícito”.
Sabemos que não há o que se falar em direitos fundamentais absolutos; assim, há determinadas situações que se faz necessário avocar o princípio da razoabilidade, pois é preciso ponderar (colocar na balança) quais são os direitos fundamentais que estão em jogo, ou seja, se um direito fundamental tem maior relevância em face do outro a ser sacrificado para a demonstração da ocorrência do crime e sua autoria. E para que assim, seja garantida uma decisão proporcional entre direitos fundamentais, sob pena de se constituírem em verdadeiros privilégios ao acusado. É, pois, necessário avaliar caso a caso com bastante cautela, senão chegaríamos ao absurdo de não haver mais segurança jurídica.

O QUE É SALÁRIO COMPLESSIVO?

“Salário complessivo ou completivo, é quando não vem descriminado no holerite do trabalhador o que está sendo pago; não vem determinado, por exemplo, que determinado valor corresponde às horas extras e outro corresponde ao salário básico. Assim, se o salário mensal é de R$ 700,00, incluso salário mais adicional noturno e não vem assim especificado, trata-se de salário complessivo”.

No entanto, juridicamente, esse salário é vedado, já que se o pagamento ocorrer dessa forma , será nulo de pleno direito por força da súmula 91 do TST, a qual veda o pagamento de parcelas salariais distintas sob o mesmo título, sem que seja feita a discriminação isolada de cada uma delas nos demonstrativos de pagamento.

Remuneração e salário

Sabemos que é através do trabalho que o ser humano encontra a possibilidade de se aprimorar e conseguir conquistar os seus anseios para uma vida mais digna. A nossa lei usa o termo remuneração, que se constitui num conjunto de vantagens, compreendendo o valor pago diretamente pelo empregador ao empregado, que é o salário, como o pagamento feito por terceiros, que corresponde às gorjetas.
De acordo com o dicionário Aurélio “trabalho é a aplicação das forças e faculdades humanas para alcançar um determinado fim”, no entanto, nem sempre foi assim; inicialmente, o trabalho foi considerado pela Bíblia como castigo. Adão teve de trabalhar para comer em razão de ter comido a maça proibida. Antigamente, também, o trabalho era visto como castigo para os escravos. Perceba, no entanto, que hoje muito se evoluiu, preceitua a CF em seu art. 7º, que o salário mínimo deve ser suficiente para atender às necessidades básicas e vitais do trabalhador e de sua família como a moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social. Para Sergio Pinto Martins, o trabalho surge como forma de transformação do regime de trabalho escravo para o regime de liberdade de trabalho.

REMUNERAÇÃO E SALÁRIO: DISTINÇÃO E DENOMINAÇÃO

Salário é contraprestação paga ao empregado diretamente pelo empregador em função da relação empregatícia. Já a remuneração corresponde à totalidade dos bens fornecidos ou devidos ao empregado pelo trabalho prestado (retribuição), inclusive as parcelas a cargo de terceiros (gorjetas).
O artigo 457 da CLT, nos trás a diferença entre remuneração e salário, “compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.
§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.
§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados”.
Perceba que tudo o que não é salário, é remuneração, como por exemplo, a gorjeta, hora-extra, férias, cesta básica. A remuneração tanto pode ser em dinheiro como em utilidades, de maneira que o empregado não precisa comprá-las, fornecendo o empregador tais coisas. É admitido pelo artigo 458 da CLT o pagamento do salário em utilidades. Assim, toda vez que alguém prestar um serviço e receber por isso; é dado o nome de salário. “Dentro dessa concepção, verificamos que o salário corresponde ao pagamento feito pelo empregador e não por terceiros, ao contrário da remuneração, que engloba tanto o pagamento feito pelo empregador como o recebido por terceiros (a gorjeta).”
Segundo Sérgio Pinto Martins várias são as denominações que são empregadas para se referir ao pagamento feito pelo que recebe a prestação e por aquele que as presta. Usa-se vencimentos para a remuneração dos professores e funcionários públicos; subsídios para os magistrados; honorários para os profissionais liberais; soldo, para militares; ordenado, quando o esforço intelectual é preponderante ao físico; salário, para trabalhadores que não desenvolvem esforço intelectual, mas apenas físicos; proventos, para os aposentados. Para ele, a remuneração é o conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo empregado pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, mas decorrentes do contrato de trabalho, de modo a satisfazer suas necessidades básicas e de sua família.”
Já para Amauri Mascaro, a interdisciplinaridade e relatividade da noção de salário dificultam sua definição, mas arrisca em conceituá-lo como “o conjunto de percepções econômicas devidas pelo empregador ao empregado não só como contraprestação do trabalho, mas, também, pelos períodos em que estiver à disposição daquele aguardando ordens, pelos descansos remunerados, pelas interrupções do contrato de trabalho ou por força de lei.”

Características do salário

O salário tem caráter alimentar; pois é o meio de subsistência do empregado e de sua família.
Caráter forfetário; o empregado não corre risco, o risco é sempre da empresa. Ou seja, o empregado não corre riscos no tocante ao seu salário, pois este é devido pela contraprestação de serviço. Ora, se o empregado prestou serviços, tem direito ao salário, pouco importando o que aconteça com o empregador. Destarte, a cláusula star del credere é nula de pleno direito, pois por esta cláusula fica estabelecido que, caso o empregador não receba, não pagará os funcionários.
Indisponibilidade (transação); é indisponível, pois não poderá haver transações a seu respeito. Não se pode negociar em cima do salário.
Irredutibilidade (renúncia); não se pode renunciar a qualquer verba trabalhista. O artigo 468 da CLT dispõe que só haverá alterações no contrato de trabalho se houver mútuo consentimento, e, ainda, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade. Todavia mesmo que o empregado concorde não terá validade se essa alteração causar prejuízo direto e indireto. Um exemplo de prejuízo indireto; se o trabalhador é transferido para outra localidade, sendo lá o custo de vida maior; o trabalhador terá direito a indenização, se ficar demonstrando o seu prejuízo, pois o empregador não pode prejudicar o trabalhador.

Acontece que há mais exceções em relação ao artigo 468 da CLT. Porquanto, se o sindicato concordar para redução de jornada e salário, ele poderá reduzir, mas tem que ser pela convenção coletiva do trabalho, pois nesse caso não houve prejuízo para o empregado, já que só os que serão contratados depois da mudança é que serão abrangidos pela nova regra. Caso contrário não vale.

Outra exceção é o caso de transferência do empregado de uma função insalubre para outra que não seja insalubre, neste caso, será lícito que perca o adicional de insalubridade, diminuindo, assim, o seu salário. É o ius variandi do empregador. Desse modo se é o empregador que dirige o trabalho do empregado, sendo ele que controla a empresa; o empregado pode perder o adicional da insalubridade, se for para uma atividade salubre, e isso será legal.

O empregador poderá ainda fazer esta alteração até mesmo sem o consentimento do empregado e isso não fere o art.468 da CLT, pois toda vez que gerar um benefício maior para o empregado poderá haver cortes, a alteração é lícita, pois esta dentro do poder de direção da empresa.

Periodicidade; o salário não é uma prestação única, é periódico.

Continuidade (persistência); a relação empregatícia se prolonga no tempo.
Natureza composta; pois só pode ser pago em dinheiro ou em dinheiro mais benefícios, utilidades. Uma parte do salário tem que vir em dinheiro (tem que ser 30%), ou em dinheiro e benefícios. O art. 458 da CLT diz que além do pagamento em dinheiro compreende- se em salário a habitação, e salários in natura, salário em natura, é aquilo que não é em espécie; dinheiro, mas em benefício.

Então há possibilidade da empresa pagar de duas formas:

- Só em dinheiro, ou;
- Em dinheiro mais benefício, mas se for dessa forma, 30% tem que pagar em dinheiro.

A evolução do direito, frente ao modelo Legalista, Absolutisca e Internacionalista

Modelo Absolutista e Legalista
Já é sabido que, pelo sistema do absolutismo, havia uma unidade de poder. Nessa época, o poder concentrava-se somente nas mãos do rei, de maneira que, era o rei, que comandava tudo.
A primeira evolução, se desenvolveu no século XIX, com a Revolução Francesa, foi o denominado "modelo Legalista", e surgiu com a nítida vocação de separar funções, prestigiar a lei, como instrumento de controle de poder e consagrá-la como meio de disciplina e pacificação social.
Ocorre que, pelo modelo Legalista, o que se levava em conta era somente as leis e os códigos, não sendo permitido ao juiz fazer qualquer interpretação sobre as leis. Tanto é que Montesquieu dizia que o juiz era um ser inanimado (morto), sendo inanimado porque não tinha alma e não tinha alma porque não interpretava a lei, sendo seguido rigorosamente o texto da lei.
Preceitua o artigo 2° da CF, “são poderes da união, independentes e harmônicos entre si, o legislativo, o executivo e o judiciário”.
Perceba, portanto,que hoje, no século XXI, os três poderes são harmônicos e independetes entre si, o que não ocorria naquela época, pois não havia esta harmônização entre os poderes,já que quem exercia uma função destaque, ou, que se sobressai sobre as demais funções, era somente o poder legislativo, de maneira que, buscava-se somente o poder da lei, não sendo permitido ao juiz, qualquer interpretação sobre o seu sentido.
A lei era usada para criar um paradoxo no qual os agentes imperiais poderiam escolher qual lei aplicariam em determinada situação. Os legistas acreditavam que era necessário criar uma lei forte, capaz de regular as funções e os papéis sociais, de abrir mão de liberdades pessoais e seguir um propósito de organização coletiva.

Modelo Constitucionalista
No entanto, com o passar do tempo, começou a se perceber que a lei por sí só, não trazia garantias para as pessoas, pois poderia ser manipulada pelo executivo e o legislativo, sendo que este poderia aprovar coisas absurdas, que estariam na lei, e, por isso, teriam que ser toleradas; assim, haveria arbitrariedades e abusos dentro da própria lei.

Em 1945 foi instaurado um novo sistema, o modelo Constitucionalista, para este modelo o direito não se confundia com a lei, sendo que a lei fazia parte do direito, só quando a lei era coerente com o direito que seria válida.
O princípal fundamento dessa diferenciação entre lei e direito e o Modelo Constitucionalista, se deu por causa do Tribunal de Nuremberg, quando os assassinos disserem que mataram quem não tinha a raça ariana, pois estavam cumprindo a lei. Por isso, os juizes decidiram que os réus tinham matado dentro da lei, mas a lei não era coerente com o direito.
Sendo assim, uma lei só é coerente com o direito, quando ela for absolutamente justa. Desse modo, criou-se se um conjunto de normas, sendo denominado Constituição. Assim, tudo o que estiver abaixo da Constituição será denominado lei ordinária, sendo que essa lei infraconstitucional não podia conflitar com a Constituição, sendo que a lei infraconstitucional só vale se compatível com as normas de cima (Constituição).
Essa verificação de compatibilidade, ou seja, a forma de impedir com que as normas infraconstitucionais sejam contrárias com o disposto na Constituição, denomina-se controle de constitucionalidade.

Modelo Internacionalista
No dia 03.12.08 foi reconhecido pelo STF que os tratados de direitos humanos valem mais do que a lei ordinária e menos que a Constituição.
Asim, quando um tratado for aprovado no Brasil, sem o quorum qualificado de 3/5, entrará como norma supralegal, ou seja, vale mais que a lei e menos que a constituição. No entanto, se tiver o quorum qualificado de 3/5 em duas votações em cada casa legislativa entrará no ordenamento júridico como emenda constitucional e não como norma supralegal.
E, se os tratados valem mais que a lei e menos que a Constituição, as normas inferiores, (leis ordinárias) que não estiverem de acordo com os tratados, não terão validade.
Isso revolucionou a pirâmede jurídica trazida por Kelsen, já que antes a pirâmede era asim; Constituição no àpice e as demais normas infraconstitucionais em baixo dela.
Dessa forma, perceba que as princípais consequências introduzidas pelo modelo Internacionalista, é que foi alterado a pirâmede jurídica, sendo que a constituição continua no topo, vindo os tratados no meio e depois as leis.
“Quanto aos tratados de direitos humanos não internalizados pela dita maioria qualificada, passam eles a ser paradigma apenas do controle difuso de convencionalidade (pois, no nosso entendimento, os tratados de direitos humanos não aprovados por tal maioria qualificada são materialmente constitucionais, diferentemente dos tratados aprovados por aquela maioria, que têm status material e formalmente constitucionais)”.

Confitos entre a Constituição e as normas
Vimos que quando uma norma infraconstitucional conflita com a Constituição, ocorre o que a doutrina denomina de controle de constitucionalidade, no entanto, quando é uma lei que conflita com uma convenção, o que existe é o controle de convencionalidade e não de constitucionalidade.
Quando uma norma da Convenção Americana conflita com a Constituição, a que prevalece é a Convenção Americana, uma vez que ela é mais benéfica. Inclusive, esse é o entendimento do STF.
Para se resolver um conflito entre a Convenção e Constituição, leva se em conta dois critérios, quais sejam; princípio da vedação do retrocesso e princípio pro homene.
Pelo princípio da vedação do retrocesso, entende-se que em matéria de direitos humanos tudo o que proguide, evolui, não se pode retroceder, sendo assim, o legislador ao editar uma nova lei não pode retroceder a tempos antigos, pois já houve uma evolução.
Princípio pro homene, ou seja, a norma em favor do homem: aplica-se sempre a norma mais favorável em favor do homem.

A evolução dentro do sistema
Perceba como o sistema vai evoluindo, como exemplo, pelo modelo Legalista era possível a prisão civil relacionada ao depositário infiel, já que era previsto pela lei. No sistema Constitucionalista também era possível a prisão, pois tal previsão era trazida pela Constituição, sendo duas as hipóteses por prisão civil; quais sejam, pensão alimenticía e depositário infiel.
Todavia, pelo sistema Internacionalista, não é mais possível a decretação de prisão por depositário infiel, se dando somente a prisão, no caso de pensão alimentícia.
Essa evolução foi possível por força da Convenção Internamerica que não admite a prisão por depositário infiel.
Dessa forma, o Supremo promugou, no dia 03.12.08, “o não cabimento (no Brasil) de mais nenhuma hipótese de prisão civil do depositário infiel, porque foram "derrogadas" (pelo art. 7º, 7, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos) todas as leis ordinárias em sentido contrário ao tratado internacional”.
“Portanto, as justificativas que se costumam dar, sobretudo no Brasil, para o descumprimento das obrigações assumidas pelo Estado no plano internacional, são absolutamente ineficazes à luz do Direito Internacional dos Direitos Humanos e, agora, pela própria ordem constitucional brasileira, que passa a estar integrada com um novo tipo de controle das normas infraconstitucionais: o de convencionalidade. É assim, doravante, que deve ser resolvido o problema das leis (ainda que compatíveis com a Constituição) que violem tratados de direitos humanos.”
Todos esses propósitos, como o controle de constitucionalidade e agora o controle de convencionalidade visam a propiciar a máxima segurança das relações jurídicas, sendo que a segurança e a certeza jurídicas sempre foram os mais caros objetivos do Direito, e esses objetivos são mais facilmente alcançáveis por meio da fiel observância dos ditames legais.

Transação penal

A Constituição Federal buscando a celeridade, informalidade e a simplicidade dos atos processuais, estabeleceu em seu art. 98 inciso I, a criação dos juizados especiais.
Além dos princípios norteadores, um dos principais objetivos dos juizados é buscar o desafogamento do poder judiciário. Cuidando apenas das infrações penais de menor potencial ofensivo, permitindo, assim, que os casos mais graves sejam julgados pelo juízo comum e o de menor gravidade pelos juizados.
As infrações de menor potencial ofensivo são aquelas que a lei comine pena máxima igual ou inferior a 2 anos de reclusão ou detenção, cumulada ou não com multa; todas as contravenções penais e todos os crimes que a lei comine exclusivamente pena de multa.
Sobre a lei 9099/95, há vários aspectos controvertidos, o que deixa o estudo ainda mais apaixonante. No entanto, diante da imensidade DE polêmicas que o tema abrange, por ora, trataremos apenas das consequências do descumprimento do acordo (transação penal).
A transação penal é um instituto despenalizador, amparada pelo princípio da oportunidade e conveniência, consiste na possibilidade do órgão acusatório, dispor da ação penal, isto é, de não propô-la, desde que presente certas condições.
O representante do MP fará uma proposta ao autor do fato de pena alternativa, não privativa de liberdade(restritiva de direito ou multa), do qual este tem a faculdade de aceitar ou não a proposta.
Se aceito e cumprido o acordo, haverá a extinção da punibilidade. Os principais efeitos da sentença homologatória é que não gerará maus antecedentes não constará na certidão criminal, nem importará em reincidência, exceto para o caso de nova transação.
O grande problema persiste quando o acordo não é cumprido. Por haver uma lacuna na lei, sobre as consequências do descumprimento do acordo, há várias divergências doutrinarias, tentando solucionar o problema.
Alguns juristas entendem que a sentença que homologa o acordo é condenatória embora imprópria, pois, é decidida em um espaço de consenso e não de conflito e uma vez descumprido o acordo deve converter-se em pena privativa de liberdade.
Há bastante crítica a essa corrente, já que não houve previsão específica sobre a possível conversão. Assim, por não haver lei que permita tal medida,estariamos ferindo o princípio constitucional do qual ninguém deve ser privado de sua liberdade sem o devido processo legal.
O posicionamento do STJ é no sentido de ser impossível a instauração da ação penal, em virtude de que a sentença homologatória gera eficácia de coisa julgada material e formal. Se admitido o oferecimento da denúncia haveria o ferimento da garantia de coisa julgada.
“Com a homologação judicial encerrou-se a atividade jurisdicional no âmbito criminal, restando ao MP executar o autor da infração pela dívida de valor decorrente do não pagamento de multa ou da pena restritiva de direito imposta.”
Já pelo entendimento do STF, descumprido o acordo, o titular da ação penal deverá remeter os autos para a delegacia para a instauração de inquérito policial, ou oferecimento da denúncia. Uma vez que a decisão que homologa o acordo deixa de surtir efeitos quando descumprida.
A sentença não faz coisa julgado formal ou material, visto que o ajuizamento da ação fica suspenso enquanto não haver o efetivo cumprimento do acordo.
Dessa forma, ante do exposto, podemos perceber que a transação penal busca uma solução consensual do conflito, sendo que, o autor do fato, abre mão de alguns direitos, ao aceitar cumprir a sanção sem o crivo do contraditório e da ampla defesa, e o estado, por sua vez, abre mão da persecução penal, caso haja o cumprimento da pena alternativa imposta.
Há uma pequena desvantagem quanto à transação, pois, muita das vezes, o infrator nem sabe se realmente é culpado (como, por exemplo, nos casos de acidente de trânsito), no entanto, o que o autor quer é se livrar logo do vexame que causa uma ação criminal, e o risco de eventual represárias (condenações); assim, acaba por aceitar o acordo.
Há de se concluir que já há entendimento pacífico pelos Tribunais de não converter a pena restritiva de direito em privativa de liberdade, por falta de autorização legal que admita a forma pela qual dar-se a essa conversão, nos casos em que a pena restritiva de direito resulte de transação penal.
Vislumbramos, porém, que há posicionamentos diversos, pelo qual não se permite ao MP, oferecer denúncia, pois a sentença homologatória da transação encerra o procedimento e faz coisa julgada formal e material.
No entanto, entendo ser o posicionamento do STF, o mais correto, pois se a intenção do legislador foi condicionar o não ajuizamento da ação desde que cumprido o acordo, ora, diante disto, nada mais justo que se o acordo for descumprido, deve-se abrir vista ao MP, para a instauração de inquérito policial, ou oferecimento da denúncia.

Último artigo publicado Diário Oficial....

- Da liminar nas ações possessórias –
Segundo o artigo 1.210, § 2º, do Código Civil, numa ação possessória só se discute a posse. Nela não se analisa a propriedade. A discussão sobre o domínio só é possível na ação petitória, ou seja, nas ações judiciais onde são decididas lides sobre a propriedade. Mas, no Código Civil anterior, que vigorou até 10 de janeiro de 2.003, não era bem assim. Nele se admitia que numa ação possessória houvesse discussão sobre a propriedade, tanto que o C. STF. chegou a editar a Súmula 487, segundo a qual “ será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base nele for ela disputada ”. Ou seja, se a ação possessória tivesse por fundamento jurídico a propriedade, a medida somente poderia ser concedida para quem demonstrasse ser o proprietário da coisa.

O atual Código Civil, por aquele art. 1210, § 2º, revogou a mencionada Súmula 487 porque agora, por expressa disposição legal, não se pode mais, numa ação possessória, ocorrer discussão sobre a propriedade do bem objeto da ação. Entretanto, apesar disso, entendo que, em caráter excepcional, pode ocorrer a necessidade de o julgador, numa ação possessória, investigar a propriedade. Basta verificar a hipótese de os litigantes disputarem a posse alegando propriedade.Ora, se eles se dizem possuidores porque proprietários, outra não pode ser a conclusão que dispense a análise jurídica sobre o direito que daria sustentação à posse pretendida, no caso, a propriedade.

Também quando houver dúvidas a respeito de quem seja o melhor possuidor. Pode haver casos em que o juiz tenha dúvidas sobre posse alegada pelo autor e pelo réu da ação possessória. Nessa hipótese não há como não se conceder a posse, que será sempre um juízo provisório, para quem demonstre a propriedade.

Importante, ainda, tecer alguns comentários sobre ação de força velha, ação de força nova, e a possível concessão de liminar, bem como quanto a ameaça à posse, à turbação e ao esbulho.

Na turbação o possuidor apenas sofre um embaraço no exercício de sua posse, mas, ainda sim, continua mantido nela. No esbulho, o legítimo possuidor é privado totalmente de sua posse, ou, segundo alguns, parcialmente, mas sempre contra a sua vontade. Já, na ameaça, existe apenas um receio do possuidor de ser molestado no exercício de sua posse, ou até mesmo justo receio em perdê-la, sempre contra sua vontade.

Como exemplo, chamamos a atenção para a hipótese de JOÃO que passa todo dia pelo terreno de JOSÉ, sem sua permissão. Nesse caso, JOSÉ não perdeu a posse do seu bem, mas sente-se incomodado com o comportamento de JOÃO. O uso de determinado bem, em nome próprio, caracteriza, em princípio, posse, de modo que, na hipótese referida, ocorre a turbação na posse de JOSÉ, já que este não a perdeu, mas apenas sofre um incômodo no seu exercício.

Por outro lado, se JOÃO toma para si a posse de JOSÉ alegando ele ser o legítimo possuidor, este último, porque perdeu a posse, sofre um esbulho.

A diferença se dá quanto à forma de se defender da turbação e do esbulho, pois, quanto à turbação, a ação cabível será a manutenção na posse, isto é, o autor quer ser mantido na posse, e, quanto ao esbulho, a ação judicial cabível será a reintegração da posse porque o autor pretende a restituição da posse perdida.

Por sua vez, quando houver apenas uma ameaça no direito a posse, não estará havendo nenhuma agressão material à posse. Nesse caso, o possuidor, como medida preventiva, para evitar que seja vítima de turbação ou esbulho, deverá ajuizar a ação de interdito proibitório.

Devido ao princípio da fungibilidade das ações possessórias, é possível a conversibilidade entre aqueles três interditos. Ou seja, nada impede que o autor entre com ação de manutenção de posse e esta seja convertida em ação de reintegração de posse, caso o juiz verifique que não se trata de turbação, mas sim de esbulho. Exemplo: PEDRO ajuíza uma ação de manutenção de posse porque PAULO vem turbando o exercício desse direito, e, dias depois da propositura da ação, PAULO toma a posse de PEDRO, privando-o do respectivo exercício, ocorrendo assim o esbulho. Nada impede que o juiz converta a ação de manutenção em reintegração de posse, devido ao princípio da fungibilidade das ações possessórias, ou seja, “a parte expõe o fato e o juiz aplica o direito”. É o que se verifica no art. 920 do CPC, in verbis:
“A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados”.

Diante deste breve comentário a respeito de um dos efeitos da posse, acerca da turbação, esbulho e da ameaça, e as respectivas ações cabíveis, podemos, ainda, falar em posse nova e possa velha, as quais, às vezes, acabamos por confundir com ação de força nova e ação de força velha.

Em suma, posse nova e posse velha tomam por referência a idade da posse. Será nova a posse que tiver menos de ano e dia e será velha a que tiver mais de ano e dia. Já, quanto à ação de força nova e ação de força velha, é preciso verificar não a idade da posse, mas sim a idade da turbação ou do esbulho. Mas, qual o interesse jurídico de se saber se se trata de ação de força nova ou de força velha? A importância disso é que, quando uma ação for intentada dentro de um ano e dia da turbação ou do esbulho, ela será considerada ação de força nova e o autor terá direito à liminar; porém, quando intentada depois de ano e dia, a ação será considerada de força velha e, consequentemente, não terá o autor direito a liminar, sem prejuízo de se verificar a possibilidade ou não de antecipação dos efeitos da tutela pretendida, nos termos do art. 273 do Código de Processo Civil.

Desse modo, percebe-se que a vantagem está na concessão ou não da liminar, cuja decisão judicial tem a natureza jurídico-processual interlocutória porque não decide definitivamente a lide, mas apenas antecipa um resultado. E, depois de concedida ou não a liminar, o processo adotará o procedimento comum ordinário, tudo nos termos dos artigos 924 e 931 do Código de Processo Civil.

É importante também lembrar que, mesmo se a ação for intentada depois de um ano e um dia da turbação ou do esbulho, sendo, portanto, ação de força velha, ela não perderá o caráter de ação possessória, de modo que, apesar de o legislador não garantir mais o direito a liminar, ele garantiu o direito de defesa para o possuidor que foi turbado ou esbulhado em sua posse.

Diante do exposto, podemos perceber a importância da posse e dos interditos possessórios ( ações possessórias ), pois estes são meios processuais de defesa que tem o possuidor, no caso de uma ameaça ( ação de interdito proibitório ), turbação ( ação de manutenção de posse ) ou esbulho ( ação de reintegração de posse ) no exercício de sua posse.

Com isso, podemos concluir que a principal vantagem da ação possessória é a possibilidade da concessão de liminar, que, não obstante não decida a lide, antecipa um resultado quando se tratar de ação de força nova, isto é, se for intentada dentro de um ano e dia da turbação ou do esbulho.