Se o condutor se recusar em realizar o exame de sangue ou fazer o teste do bafômetro subsistirá o crime de embriaguez ao volante??

Tema atual e polêmico tem sido o crime de embriaguez ao volante.

A questão é a seguinte: uma pessoa que, na direção de veículo automotor, se recusa a ofertar provas para o teste de etilômetro (bafômetro), bem como a realizar o exame de sangue, sendo, por este motivo, submetida a exame clínico (realizado por um Médico Legista), que constata concentração de álcool por litro de sangue superior ao índice tolerado pela lei, que é de 0,6 g/l, comete o crime de embriaguez ao volante??

Pois bem, estabelece o artigo 306 e seu parágrafo único da Lei 9.503/97 (CTB) o seguinte:
“Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência.
“ Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo”.

Verifica-se que o artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro exige, para a comprovação da ebriedade, a constatação de uma determinada concentração de álcool por litro de sangue (0,6 g/l, ou mais). No entanto, como o parágrafo único do referido artigo estabeleceu que a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime de embriaguez, dependeria de um ato normativo do Poder Executivo federal, a adequação típica do delito em análise ficou completamente dependente da expedição deste ato normativo. Assim, no dia 19 de junho de 2008, em regulamentação ao parágrafo único do artigo 306 do CTB, o Poder Executivo Federal publicou e emitiu o Decreto nº 6.488, que fixou o seguinte:


“Art. 2º: Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei n° 9.503, de 1997. Código de Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia é a seguinte:

I - exame de sangue: concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue; ou
II- teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões”.

Ocorre que tal regulamentação (Decreto nº 6.488), estabeleceu critérios objetivos para a comprovação da taxa de alcoolemia, ao prever, apenas, duas modalidades de prova: ou por meio de exame de sangue ou por aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro – bafômetro); assim, a própria lei penal (CTB, art. 306, parágrafo único, já regulamentado) estabeleceu para a prova desse crime o sistema da prova legal (ou tarifada), pois não deixou critério algum de discricionariedade à demonstração e convencimento por parte do órgão decisório, mas lhe impôs restrição estrita ao sistema de pesos e valores estabelecidos pelo mencionado ato normativo federal. Desse modo, a legislação aplicável ao caso restringiu, sobremaneira, o sentido e o alcance da norma, não se admitindo outra modalidade de prova senão aquelas duas expressamente previstas.

Diversos precedentes específicos do Eg. Tribunal de Justiça de São Paulo já enfrentaram a questão e firmaram entendimento nesse sentido. No entanto, no C. Superior Tribunal de Justiça, a questão foi enfrentada no ponto crítico, e a sua C. 5ª Turma já tem pelo menos quatro precedentes convictos no sentido de que, não tendo havido exame de sangue ou etilômetro (seja porque o condutor não aceitou fornecer material para exame, seja porque não havia equipamentos próprios de aferição da sede do evento), seria possível a prova da materialidade por via indireta (testemunhas, confissão, exame clínico, forma de condução anormal do veículo etc.), com invocação do art. 167 do CPP para tais fins.

Contudo, isso tampouco é pacífico no próprio E. Superior Tribunal de Justiça. É que, recentemente, no dia 10 de outubro de 2010, foi noticiado no site oficial do STJ (mais notícias) que, no julgamento do HC 166.377, a C. 6ª Turma concedeu habeas corpus para trancar a ação penal contra motorista que se recusou sujeitar-se aos exames.

Portanto, conclui-se que, ainda que o exame de constatação clínica de embriaguez (realizado por Médico Legista) afirme que a concentração de álcool no sangue seja igual ou superior a seis decigramas por litro de sangue, tal prova não é legalmente suficiente e satisfatória. E assim o é porque, por imposição da própria lei (art. 306, p. ún., do CTB, regulamentado pelo Decreto 6.488/08), a comprovação da materialidade desse elemento normativo do tipo penal (a concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6dg/L) somente é suscetível de ser validamente produzida no processo penal por meio de exame de sangue ou de etilômetro (bafômetro).

Diante de tudo isso, não sendo obtida a prova por nenhum daqueles dois meios exclusivos exigidos pela lei, abre-se espaço para impunidade e não há que se falar no crime de embriaguez ao volante. A lei é boa porque tem por objetivo combater um grave motivador para os crimes de trânsito, mas a sua regulamentação, na prática, pode torná-la ineficaz. É preciso uma urgente alteração legislativa sob pena de, em breve espaço de tempo, a embriaguez ao volante ser tema apenas da literatura, sem qualquer punição aos respectivos infratores.

Novas regras sobre a Prescrição

GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Prescrição retroativa e virtual: não desapareceram completamente. Disponível em http://www.lfg.com.br 11 maio. 2010.

Desde o dia 06.05.10 acha-se em vigor a Lei nº. 12.234/10, que diz:

LEI Nº 12.234, DE 5 DE MAIO DE 2010.

Altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.

Art. 1º Esta Lei altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, para excluir a prescrição retroativa.

Art. 2º Os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passam a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

"Art. 110 (...)

§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

§ 2º (Revogado)." (NR)

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 4º Revoga-se o § 2o do art. 110 do Código Penal.

Brasília, 5 de maio de 2010; 189o da Independência e 122o da República. (Grifamos).

Veja a confusão: um dos projetos aprovados pelo Congresso (o atribuído ao deputado Antonio Biscaia – isso vamos ainda constatar fidedignamente) dizia coisa diferente:

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º - No Decreto-Lei nº 2848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, ficam introduzidas as seguintes alterações:

I – O artigo 109 passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 109 – A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no parágrafo único do artigo 110 deste código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:" (NR)

II - O § 1º do art. 110 passa a vigorar com a redação seguinte:

"Art. 110 (...)

§ 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da publicação da sentença ou do acórdão."

III – Revoga-se o § 2º do art. 110 do Código Penal. (Grifamos).

Art. 2º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Este último projeto (seria o projeto Biscaia?) acabava definitivamente com a prescrição retroativa (e, em consequência, com a prescrição virtual ou antecipada ou em perspectiva). Olhem a sua redação: a prescrição "não pode, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da publicação da sentença ou do acórdão." O texto falava (reitere-se) em "data anterior à da publicação da sentença ou do acórdão".

A redação final sancionada e publicada (Lei 12.234/2010) diz outra coisa: a prescrição "não pode, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa."

Qual a diferença entre os dois textos? A seguinte: o projeto Biscaia (?) eliminava a prescrição retroativa totalmente. A lei publicada (e vigente) derrogou a prescrição retroativa pela metade. Como assim? A prescrição retroativa, como sabemos, pressupõe sentença condenatória publicada e é contada para trás, com base na pena em concreto fixada. Havia dois períodos prescricionais possíveis (na prescrição retroativa): 1º) da data do fato até o recebimento da denúncia ou queixa; 2º) da data do recebimento da denúncia ou queixa até a publicação da sentença. Eram períodos prescricionais autônomos (não podem ser somados).

O projeto Biscaia (?) eliminava a possibilidade de contagem dos dois períodos prescricionais descritos. A lei publicada (diferentemente) só proibiu a contagem do tempo que vai da data do fato até o recebimento da denúncia ou queixa. Ou seja: eliminou a possibilidade de prescrição retroativa em parte.

Do exposto cabe inferir: a prescrição retroativa (tal como a prescrição virtual) não desapareceu completamente. Vejamos: a prescrição retroativa era verificada ao longo de toda esta linha do tempo:

_______I______(1º período)______________I____(2º período)_____________________________I______________________

data do fato - recebimento da denúncia - publicação da sentença ou acórdão condenatório recorrível

Seja da data do fato até o recebimento da denúncia, seja do recebimento da denúncia até a publicação da sentença ou acórdão recorrível, bastava ver a pena aplicada (com trânsito em julgado para a acusação) e o transcurso do tempo a que se refere o artigo 109. Podia a retroativa acontecer dentro do primeiro ou do segundo período prescricional (que não podem ser somados). Ou dentro do primeiro ou dentro do segundo (sem nenhuma possibilidade de soma).

Ora, a reforma revogou o § 2º (que permitia contagem de tempo anterior ao recebimento da denúncia ou da queixa) e, para que não haja nenhuma dúvida, reiterou no § 1º que não se pode reconhecer prescrição que tenha por termo inicial data anterior à da denúncia (aliás mencionou errado, porque o marco é o recebimento da denúncia). O novo texto, como se vê, não proibiu o reconhecimento da prescrição com base na pena aplicada verificada entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença ou acórdão condenatório.

Conclusão: só não é possível agora (na prescrição retroativa) contar o tempo entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa. Em contrapartida, é possível ocorrer a prescrição entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença. Em outras palavras: não é possível contar (para a prescrição retroativa ou virtual) o prazo pré-processual (ou extra-processual). Só é possível contabilizar o prazo processual (a partir do recebimento da peça acusatória).

Exemplo de prescrição retroativa: crime de furto ocorrido em 2003. Denúncia recebida em 2004. Sentença condenatória de um ano publicada em 2009 e já com trânsito em julgado para a acusação. Um ano prescreve em quatro (CP, art. 109). Houve prescrição retroativa. Por quê? Porque entre o recebimento da denúncia (2004) e a publicação da sentença (2009) transcorreu lapso temporal superior a quatro anos. Neste exemplo continua sendo possível a prescrição retroativa, porque a nova lei só proibiu contar tempo anterior à denúncia ou queixa.

Trânsito em julgado para a acusação: também é pressuposto da prescrição retroativa o trânsito em julgado para a acusação ou o improvimento do seu recurso (art. 110, § 1º, do CP). Explica-se: logo depois de publicada a sentença condenatória, pode ser que a acusação se conforme com a sentença (e com a pena). Nesse caso, já se pode falar em coisa julgada para a acusação (e já se torna possível fazer o cálculo da prescrição retroativa, tendo em conta a pena concreta fixada). De outro lado, pode ser que haja recurso da acusação: neste caso não há que se falar em trânsito em julgado. Logo, se o recurso da acusação visa a aumentar a pena, impõe-se aguardar o seu julgamento (que pode ou não ter o efeito de evitar a prescrição retroativa: tudo depende do provimento, do aumento da pena, de uma eventual mudança na escala do art. 109 do CP etc.).

Uma possível razão para a nova regulamentação da prescrição retroativa: enquanto o fato criminoso (aparente) está sendo investigado há muitas vezes grande complicação. O que fez a nova lei? O seguinte: não se conta a prescrição retroativa enquanto tramita a investigação. Mesmo que ela demore, não há que se falar em prescrição retroativa (de acordo com a nova lei). Já a partir da denúncia (ou queixa) existe um processo (e um constrangimento). A demora na tramitação do processo é absurda (e fere o direito constitucional do prazo razoável). A prescrição retroativa penaliza a demora judiciária (já não mais "sanciona" a demora na investigação). O que "sanciona" a demora na investigação é a prescrição pela pena máxima em abstrato. Ou seja: não é correto afirmar que doravante (depois da nova lei) já não existe nenhuma prescrição antes do recebimento da denúncia ou queixa. Existe: é a prescrição pela pena máxima em abstrato.

Direito intertemporal: a lei nova é desfavorável ao réu. Logo, irretroativa. Só pode ser aplicada para fatos ocorridos de 06.05.10 para frente. Crimes ocorridos até 05.05.10 continuam regidos pelo Direito penal anterior (ou seja: para esses crimes a prescrição retroativa ainda é contada da data do fato até o recebimento da denúncia ou desta data até a publicação da sentença). É importante, por isso, saber a antiga regulamentação da prescrição retroativa (porque é ela que rege os crimes antigos, ou seja, ocorridos até 05.05.10). A regulamentação nova só rege os crimes novos (de 06.05.10 para frente).

Prescrição da pretensão punitiva pela pena máxima em abstrato: desde 06.05.10, para crimes ocorridos desta data em diante, não se pode contar (na prescrição retroativa) nenhum tempo anterior ao recebimento da denúncia ou queixa. Cuidado: isso não significa que não existe nenhuma prescrição nesse período pré-processual (antes do recebimento da denúncia ou queixa). Nesse período rege a prescrição da pretensão punitiva pela pena máxima em abstrato (ou seja: a investigação não pode ser eterna; caso o Estado demore muito para apurar os fatos, ocorre a prescrição pela pena em abstrato).

Prescrição virtual ou antecipada ou em perspectiva: a jurisprudência dos tribunais (praticamente) nunca aceitou essa modalidade de prescrição (que é espécie de prescrição da pretensão punitiva). O STJ, a propósito, chegou a editar a Súmula 438 (nesse sentido). Mas a primeira instância da justiça criminal brasileira (sabiamente) sempre a reconheceu e a aplicou. Que é a prescrição virtual? É a prescrição que se conta pela pena em perspectiva aplicável (pena que se vislumbra como aplicável, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto). Essa prescrição sempre foi atrelada à prescrição retroativa. Com a nova lei, se a prescrição retroativa acabou pela metade, parece muito acertado afirmar que a prescrição virtual também se extinguiu pela metade. Como assim?

Ela já não pode ser contabilizada entre a data do fato e a denúncia (isso é que está proibido pela nova lei). Mas pode ser contada a partir do recebimento da denúncia ou da queixa. Exemplo: houve denúncia (em 2005, por um furto simples) e demorou-se para iniciar a instrução. Depois do transcurso do lapso prescricional em perspectiva (contado com base na pena em perspectiva de um ano), já não se justifica iniciar a instrução criminal em 2010 (por faltar-lhe justa causa). Da denúncia (2005) até hoje (2010) transcorreram cinco anos. Um ano (pena em perspectiva) prescreve em quatro. Já transcorreu o tempo da prescrição retroativa. Para que levar esse processo adiante? Só para se chegar à sentença e a partir daí reconhecer a prescrição retroativa? A inutilidade do uso da maquina judiciária, nesse caso, é patente! Falta justa causa para essa ação penal. O trancamento da ação penal está (mais do que) justificado.

Direito intertemporal: no que diz respeito à prescrição virtual a lei nova também é desfavorável ao réu. Logo, irretroativa. Só pode ser aplicada para fatos ocorridos de 06.05.10 para frente. Crimes ocorridos até 05.05.10 continuam regidos pelo Direito penal anterior (ou seja: para esses crimes a prescrição virtual ainda é contada da data do fato até o recebimento da denúncia ou desta data até a publicação da sentença).

Alteração da prescrição pela pena máxima em abstrato: a prescrição pela pena máxima em abstrato está prevista no art. 109 do CP, que sofreu a seguinte alteração (pela Lei 12.234/2010):

"Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

Antes o lapso prescricional, nesse caso (pena inferior a um ano), era de dois anos. Agora, sendo a pena máxima inferior a um ano, o prazo prescricional passou a ser de três anos. Eis algumas conseqüências (consoante observação de Rogério Sanches): (a) o prazo prescricional das sanções disciplinares da lei de execução penal (LEP) era de dois anos, consoante jurisprudência do STF (menor prazo prescricional do Código Penal); agora passou a ser de três anos; (b) os prazos prescricionais antes (CP, art. 109) eram (em princípio) múltiplos de dois (menos de um prescreve em dois, de um a dois prescreve em quatro, de dois a quatro prescreve em oito etc.). Agora já não é mais assim: menos de um ano prescreve em três, de um a dois prescreve em quatro etc.; (c) essa prescrição reduzida pela metade (CP, art. 115) é de um ano e meio; (d) a prescrição relacionada com o usuário de drogas (Lei 11.343/2006, art. 30), no entanto, continua sendo de dois anos (lei especial afasta a regra geral); isso reforça nossa tese de que a infração penal do art. 28 citado é mesmo sui generis.

Direito intertemporal: a lei nova, ao aumentar o prazo prescricional, é desfavorável ao réu. Logo, irretroativa. Só pode ser aplicada para fatos ocorridos de 06.05.10 para frente. Crimes ocorridos até 05.05.10 continuam regidos pelo Direito penal anterior (ou seja: para os crimes com pena máxima inferior a um ano, cometidos até 05.05.10, continua o prazo prescricional de dois anos). A nova lei, sendo prejudicial, não pode retroagir. Aliás, não pode retroagir para prejudicar o réu em nenhum caso (contagem da prescrição dos crimes, contagem da prescrição das sanções disciplinares da LEP etc).

DROGA: LIBERAÇÃO DO USO QUE NÃO MELHORARÁ AS MAZELAS QUE ELA CAUSA À SOCIEDADE

“Dizem que maconha vicia. Eu acho que é mentira. Tem um amigo meu que fuma há 25 anos e até hoje não é viciado”
Tim Maia

Tema atual e polêmico é a descriminalização da maconha. O assunto tem gerado discussões no âmbito acadêmico e social, apanhando diversos argumentos e opiniões a respeito. Até mesmo as pessoas mais simples da sociedade, quando indagadas a respeito do tema, certamente têm ao menos um argumento; favorável ou contrário.

É oportuno salientar, em primeiro momento, que a atual Lei de Drogas, Lei n° 11.343/2006, em seu artigo 28, não pune o usuário, isto é, aquele que consome a substância entorpecente, seja de qual espécie for, exatamente pelo uso. A lei apenas pune o fato de ele trazer consigo o entorpecente. O motivo, juridicamente, é simples: em nosso Direito Penal não é punido aquele que lesa ou faz mal, de qualquer forma, somente a si mesmo. O bem jurídico violado quando do consumo de substâncias psicotrópicas é a própria saúde do usuário, não podendo, assim, pelo princípio da alteridade, ser-lhe imposta uma punição, haja vista que o que interessa ao Direito Penal é a tutela de bens jurídicos de terceiros, que não o próprio agente do crime.
Não considerar tutelado pelo Direito Penal o mal que o indivíduo causa a si mesmo não é sinônimo de indiferença da tutela do Estado perante o indivíduo.
Outrossim, não se pode desconsiderar o notável fato de que o indivíduo, em seu particular, encontra-se inserido na sociedade, vítima da traficância, de maneira que, em uma concepção individualista, não constituiria problema usar drogas e destruir-se a si mesmo, desde que as conseqüências parassem por aí: em si mesmo. Entretanto, o individualismo fora superado, não devendo o Estado virar as costas para o usuário. De outro lado, não se pode enfocar somente a saúde do usuário, já que a descriminalização envolve questões de âmbito social e econômico.
Nesse sentido, vale a transcrição de um trecho do notável jurista Miguel Reale Jr. :
“O ser humano há que ser livre para fazer suas próprias escolhas, mesmo que signifiquem a adesão a certas substâncias capazes de provocar a morte. Contudo, o direito desses poucos não ganha força suficiente para sobrepujar o direito dos demais que não querem sacrificar suas liberdade de viver de forma sadia a fim de permitir que alguns tenham a liberdade de viver de forma doentia.”
Os argumentos favoráveis à legalização baseiam-se no fato de a repressão ter sido ineficaz para o combate ao tráfico e ao consumo de drogas. Primam pela liberação, pois o indivíduo terá que comprá-la no comércio legal, logo não será mais necessário comprar diretamente do traficante, enfraquecendo, assim, o narcotráfico e diminuindo a violência.
A proposta nos parece absurda e inócua, haja vista o imensurável crescimento das indústrias de cigarros e bebidas alcoólicas, que, embora legalizadas, não desestimularam o consumo nem tampouco diminuíram a violência. Prova disto é a existência de políticas públicas no sentido da intolerância a tais drogas lícitas, como a Lei Antifumo. Além disso, a venda legal não obstou o comércio de bebidas e cigarros contrabandeados. Dessa forma, quem garante que com a legalização o narcotráfico não será mantido paralelamente?
Há de se considerar, ainda, o aumento dos gastos do sistema público de saúde e segurança, já que seria maior o número de usuários e, por consequência, maiores seriam os crimes cometidos para angariar dinheiro para compra de drogas.
Ademais, se legalizada fosse a maconha, como ficaria a autoridade de um pai ao aconselhar o seu filho a não usar drogas, já que o próprio Estado, garantidor da ordem pública e dos direitos fundamentais e individuais, as autorizou?
Não há dúvidas de que com a legalização da maconha o Estado estará tornando cada vez mais fácil o acesso a uma substância de efeitos perniciosos.
Considera-se, em última análise, que o consumo e o tráfico ilícito de entorpecentes são os dois grandes males que acometem nossa sociedade, não podendo ser esta subjugada com a legalização da maconha, considerando o importante papel do Direito Penal em regular os comportamentos sociais e desestimular condutas nefastas à coletividade.
Diante de todo o exposto, que por si só não esgota os argumentos contrários à legalização, legalizar a maconha seria um marco inicial à rendição da sociedade aos traficantes e a entrega das pessoas, em particular os jovens, a consequências devastadoras.

PROVAS ILÍCITAS

Segundo o dicionário Aurélio, prova significa “aquilo que alguém atesta a veracidade de alguma coisa”.
Para o processo penal, a prova se torna imprescindível, pois é por meio dela que é levado até ao órgão judicial os elementos de convicção necessários para o seu julgamento, além do que é por meio da prova que se busca alcançar a verdade dos fatos trazidos em juízo.
Nos dizeres de Antônio Alberto Machado “pode-se dizer que, além de instruir o juiz e produzir o convencimento das partes, a prova se destina à apuração da verdade histórica sobre o fato típico, sobre a pretensão punitiva e sobre as alegações que impedem ou modificam essa pretensão, definindo a responsabilidade criminal ou a inocência do réu”.
A Carta Magna em seu art. 5º, Inc.LVI, reza que “São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Assim, podemos perceber que, é livre a produção de todas as provas com o fim de alcançar à verdade dos fatos, impedidas, entretanto, as provas obtidas por meios ilícitos; seja testemunhal, documental ou pericial.
Assim, é possível trazer para os autos do processo todas as provas admitidas em direito, exceto aquelas capazes de contrariar o ordenamento jurídico. Vale lembrar que uma vez trazidas provas ilícitas aos autos, deve ser feito o seu desentranhamento.
Estabelece também o artigo 157 do CPP que, são inadmissíveis as provas obtidas com violação de normas constitucionais e legais, bem como as provas delas derivadas.
Ocorre que, quanto ao tema podemos subtrair no mínimo 3 correntes:
Para a primeira corrente deve sempre prevalecer o interesse da justiça no descobrimento da verdade, de tal modo que a ilegalidade da obtenção da prova não deve ser afastada pelo juiz, pois se deve buscar nos autos a verdade real. Ou seja, para esta corrente mesmo a prova sendo ilícita deve o juiz aceitá-la, pois possui um valor útil, para o desvendamento do caso e maior convencimento do juiz.
Para uma segunda corrente “o direito não pode prestigiar o comportamento antijurídico, nem consentir que dele tire proveito, quem haja desrespeitado o preceito legal, com prejuízo alheio; por conseguinte, o órgão judicial não reconhecerá eficácia à prova ilegitimamente obtida”. Para essa corrente não se admite de modo algum as provas obtidas por meios ilícitos.
A terceira corrente admite a utilização de provas ilícitas, que tenham sido produzidas no curso do processo, mas, excepcionalmente, apoiando-se no princípio da proporcionalidade.
“Cabe referir, neste ponto, o magistério de Ada Pellegrini, para quem tratando-se de prova ilícita, especialmente daquela cuja produção derivar de ofensa a cláusulas de ordem constitucional – não se revelará aceitável, para efeito de sua admissibilidade, a invocação do critério de razoabilidade do direito norte-americano, que corresponde ao princípio da proporcionalidade do direito germânico:
A inadmissibilidade processual da prova ilícita torna-se absoluta, sempre que a ilicitude consista na violação de uma norma constitucional, em prejuízo das partes ou de terceiro…”.
Não parece aceitável (embora sugestivo) o critério de “razoabilidade” do direito norte-americano, correspondente ao princípio de “proporcionalidade” do direito alemão, por tratar-se de critérios subjetivos, que podem induzir a interpretações perigosas, fugindo dos parâmetros de proteção da inviolabilidade da pessoa humana”.
Ensina ainda que “o postulado de que a prova obtida por meios ilícitos deve ser repudiada, e repudiada, sempre, pelos juízes e Tribunais, por mais relevantes que sejam os fatos por ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade”.
É importante ressaltar que a jurisprudência do STF tem repudiado quaisquer elementos de informação, desautorizando-lhes o valor probante, sempre que a obtenção dos dados probatórios resultar de transgressão, pelo Poder Público, do ordenamento positivo (RTJ 163/682- RTJ 163/709).
Sobre o tema, cabe ainda ressaltar que a doutrina nos trás uma diferenciação entre provas ilegítimas e provas ilícitas. A primeira trata-se de critérios que ferem normas processuais, à segunda trata-se de normas que ferem critérios de direito material.
Como exemplo de provas ilícitas, podemos citar a confissão obtida mediante tortura; “a prova ilícita é produzida em confronto com direitos fundamentais”. Já as provas ilegítimas são vedadas por critérios processuais; são provas que não foram observados algumas formalidades processuais, ou que sejam insuficientes, inadequadas, impróprias para os fins a que se presta. Um exemplo clássico da doutrina da prova ilegítima; prova juntada em prazo inferior aos 3 dias de antecedência para ser exibido no plenário de julgamento do júri.
Ante o exposto, podemos concluir que a prova obtida por meios ilícitos tem sido repudiada pelo STF, bem como tem sido tida como prova completamente inidônea pelo ordenamento jurídico. Destarte, podemos perceber que para alguns doutos doutrinadores não há o que se falar em avocação ao princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, pois, assim, violaríamos os direitos fundamentais da pessoa humana.
No entanto, nos parece mais razoável aceitar a terceira corrente, que entende que as provas ilícitas devem ser utilizadas somente em caráter excepcional e extremamente graves.
Ensina Antônio Alberto Machado que “deve-se sopesar os valores atingidos ou ameaçados pela conduta criminosa em face dos valores violados pela produção da prova ilícita. Se os valores que se pretende resguardar com a punição do criminoso forem mais importantes do que aqueles que se pretende proteger com a vedação da prova, afirmam os alemães e os norte-americanos, deve-se utilizar a prova obtida por meio ilícito”.
Sabemos que não há o que se falar em direitos fundamentais absolutos; assim, há determinadas situações que se faz necessário avocar o princípio da razoabilidade, pois é preciso ponderar (colocar na balança) quais são os direitos fundamentais que estão em jogo, ou seja, se um direito fundamental tem maior relevância em face do outro a ser sacrificado para a demonstração da ocorrência do crime e sua autoria. E para que assim, seja garantida uma decisão proporcional entre direitos fundamentais, sob pena de se constituírem em verdadeiros privilégios ao acusado. É, pois, necessário avaliar caso a caso com bastante cautela, senão chegaríamos ao absurdo de não haver mais segurança jurídica.

O QUE É SALÁRIO COMPLESSIVO?

“Salário complessivo ou completivo, é quando não vem descriminado no holerite do trabalhador o que está sendo pago; não vem determinado, por exemplo, que determinado valor corresponde às horas extras e outro corresponde ao salário básico. Assim, se o salário mensal é de R$ 700,00, incluso salário mais adicional noturno e não vem assim especificado, trata-se de salário complessivo”.

No entanto, juridicamente, esse salário é vedado, já que se o pagamento ocorrer dessa forma , será nulo de pleno direito por força da súmula 91 do TST, a qual veda o pagamento de parcelas salariais distintas sob o mesmo título, sem que seja feita a discriminação isolada de cada uma delas nos demonstrativos de pagamento.

Remuneração e salário

Sabemos que é através do trabalho que o ser humano encontra a possibilidade de se aprimorar e conseguir conquistar os seus anseios para uma vida mais digna. A nossa lei usa o termo remuneração, que se constitui num conjunto de vantagens, compreendendo o valor pago diretamente pelo empregador ao empregado, que é o salário, como o pagamento feito por terceiros, que corresponde às gorjetas.
De acordo com o dicionário Aurélio “trabalho é a aplicação das forças e faculdades humanas para alcançar um determinado fim”, no entanto, nem sempre foi assim; inicialmente, o trabalho foi considerado pela Bíblia como castigo. Adão teve de trabalhar para comer em razão de ter comido a maça proibida. Antigamente, também, o trabalho era visto como castigo para os escravos. Perceba, no entanto, que hoje muito se evoluiu, preceitua a CF em seu art. 7º, que o salário mínimo deve ser suficiente para atender às necessidades básicas e vitais do trabalhador e de sua família como a moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social. Para Sergio Pinto Martins, o trabalho surge como forma de transformação do regime de trabalho escravo para o regime de liberdade de trabalho.

REMUNERAÇÃO E SALÁRIO: DISTINÇÃO E DENOMINAÇÃO

Salário é contraprestação paga ao empregado diretamente pelo empregador em função da relação empregatícia. Já a remuneração corresponde à totalidade dos bens fornecidos ou devidos ao empregado pelo trabalho prestado (retribuição), inclusive as parcelas a cargo de terceiros (gorjetas).
O artigo 457 da CLT, nos trás a diferença entre remuneração e salário, “compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.
§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.
§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados”.
Perceba que tudo o que não é salário, é remuneração, como por exemplo, a gorjeta, hora-extra, férias, cesta básica. A remuneração tanto pode ser em dinheiro como em utilidades, de maneira que o empregado não precisa comprá-las, fornecendo o empregador tais coisas. É admitido pelo artigo 458 da CLT o pagamento do salário em utilidades. Assim, toda vez que alguém prestar um serviço e receber por isso; é dado o nome de salário. “Dentro dessa concepção, verificamos que o salário corresponde ao pagamento feito pelo empregador e não por terceiros, ao contrário da remuneração, que engloba tanto o pagamento feito pelo empregador como o recebido por terceiros (a gorjeta).”
Segundo Sérgio Pinto Martins várias são as denominações que são empregadas para se referir ao pagamento feito pelo que recebe a prestação e por aquele que as presta. Usa-se vencimentos para a remuneração dos professores e funcionários públicos; subsídios para os magistrados; honorários para os profissionais liberais; soldo, para militares; ordenado, quando o esforço intelectual é preponderante ao físico; salário, para trabalhadores que não desenvolvem esforço intelectual, mas apenas físicos; proventos, para os aposentados. Para ele, a remuneração é o conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo empregado pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, mas decorrentes do contrato de trabalho, de modo a satisfazer suas necessidades básicas e de sua família.”
Já para Amauri Mascaro, a interdisciplinaridade e relatividade da noção de salário dificultam sua definição, mas arrisca em conceituá-lo como “o conjunto de percepções econômicas devidas pelo empregador ao empregado não só como contraprestação do trabalho, mas, também, pelos períodos em que estiver à disposição daquele aguardando ordens, pelos descansos remunerados, pelas interrupções do contrato de trabalho ou por força de lei.”

Características do salário

O salário tem caráter alimentar; pois é o meio de subsistência do empregado e de sua família.
Caráter forfetário; o empregado não corre risco, o risco é sempre da empresa. Ou seja, o empregado não corre riscos no tocante ao seu salário, pois este é devido pela contraprestação de serviço. Ora, se o empregado prestou serviços, tem direito ao salário, pouco importando o que aconteça com o empregador. Destarte, a cláusula star del credere é nula de pleno direito, pois por esta cláusula fica estabelecido que, caso o empregador não receba, não pagará os funcionários.
Indisponibilidade (transação); é indisponível, pois não poderá haver transações a seu respeito. Não se pode negociar em cima do salário.
Irredutibilidade (renúncia); não se pode renunciar a qualquer verba trabalhista. O artigo 468 da CLT dispõe que só haverá alterações no contrato de trabalho se houver mútuo consentimento, e, ainda, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade. Todavia mesmo que o empregado concorde não terá validade se essa alteração causar prejuízo direto e indireto. Um exemplo de prejuízo indireto; se o trabalhador é transferido para outra localidade, sendo lá o custo de vida maior; o trabalhador terá direito a indenização, se ficar demonstrando o seu prejuízo, pois o empregador não pode prejudicar o trabalhador.

Acontece que há mais exceções em relação ao artigo 468 da CLT. Porquanto, se o sindicato concordar para redução de jornada e salário, ele poderá reduzir, mas tem que ser pela convenção coletiva do trabalho, pois nesse caso não houve prejuízo para o empregado, já que só os que serão contratados depois da mudança é que serão abrangidos pela nova regra. Caso contrário não vale.

Outra exceção é o caso de transferência do empregado de uma função insalubre para outra que não seja insalubre, neste caso, será lícito que perca o adicional de insalubridade, diminuindo, assim, o seu salário. É o ius variandi do empregador. Desse modo se é o empregador que dirige o trabalho do empregado, sendo ele que controla a empresa; o empregado pode perder o adicional da insalubridade, se for para uma atividade salubre, e isso será legal.

O empregador poderá ainda fazer esta alteração até mesmo sem o consentimento do empregado e isso não fere o art.468 da CLT, pois toda vez que gerar um benefício maior para o empregado poderá haver cortes, a alteração é lícita, pois esta dentro do poder de direção da empresa.

Periodicidade; o salário não é uma prestação única, é periódico.

Continuidade (persistência); a relação empregatícia se prolonga no tempo.
Natureza composta; pois só pode ser pago em dinheiro ou em dinheiro mais benefícios, utilidades. Uma parte do salário tem que vir em dinheiro (tem que ser 30%), ou em dinheiro e benefícios. O art. 458 da CLT diz que além do pagamento em dinheiro compreende- se em salário a habitação, e salários in natura, salário em natura, é aquilo que não é em espécie; dinheiro, mas em benefício.

Então há possibilidade da empresa pagar de duas formas:

- Só em dinheiro, ou;
- Em dinheiro mais benefício, mas se for dessa forma, 30% tem que pagar em dinheiro.

A evolução do direito, frente ao modelo Legalista, Absolutisca e Internacionalista

Modelo Absolutista e Legalista
Já é sabido que, pelo sistema do absolutismo, havia uma unidade de poder. Nessa época, o poder concentrava-se somente nas mãos do rei, de maneira que, era o rei, que comandava tudo.
A primeira evolução, se desenvolveu no século XIX, com a Revolução Francesa, foi o denominado "modelo Legalista", e surgiu com a nítida vocação de separar funções, prestigiar a lei, como instrumento de controle de poder e consagrá-la como meio de disciplina e pacificação social.
Ocorre que, pelo modelo Legalista, o que se levava em conta era somente as leis e os códigos, não sendo permitido ao juiz fazer qualquer interpretação sobre as leis. Tanto é que Montesquieu dizia que o juiz era um ser inanimado (morto), sendo inanimado porque não tinha alma e não tinha alma porque não interpretava a lei, sendo seguido rigorosamente o texto da lei.
Preceitua o artigo 2° da CF, “são poderes da união, independentes e harmônicos entre si, o legislativo, o executivo e o judiciário”.
Perceba, portanto,que hoje, no século XXI, os três poderes são harmônicos e independetes entre si, o que não ocorria naquela época, pois não havia esta harmônização entre os poderes,já que quem exercia uma função destaque, ou, que se sobressai sobre as demais funções, era somente o poder legislativo, de maneira que, buscava-se somente o poder da lei, não sendo permitido ao juiz, qualquer interpretação sobre o seu sentido.
A lei era usada para criar um paradoxo no qual os agentes imperiais poderiam escolher qual lei aplicariam em determinada situação. Os legistas acreditavam que era necessário criar uma lei forte, capaz de regular as funções e os papéis sociais, de abrir mão de liberdades pessoais e seguir um propósito de organização coletiva.

Modelo Constitucionalista
No entanto, com o passar do tempo, começou a se perceber que a lei por sí só, não trazia garantias para as pessoas, pois poderia ser manipulada pelo executivo e o legislativo, sendo que este poderia aprovar coisas absurdas, que estariam na lei, e, por isso, teriam que ser toleradas; assim, haveria arbitrariedades e abusos dentro da própria lei.

Em 1945 foi instaurado um novo sistema, o modelo Constitucionalista, para este modelo o direito não se confundia com a lei, sendo que a lei fazia parte do direito, só quando a lei era coerente com o direito que seria válida.
O princípal fundamento dessa diferenciação entre lei e direito e o Modelo Constitucionalista, se deu por causa do Tribunal de Nuremberg, quando os assassinos disserem que mataram quem não tinha a raça ariana, pois estavam cumprindo a lei. Por isso, os juizes decidiram que os réus tinham matado dentro da lei, mas a lei não era coerente com o direito.
Sendo assim, uma lei só é coerente com o direito, quando ela for absolutamente justa. Desse modo, criou-se se um conjunto de normas, sendo denominado Constituição. Assim, tudo o que estiver abaixo da Constituição será denominado lei ordinária, sendo que essa lei infraconstitucional não podia conflitar com a Constituição, sendo que a lei infraconstitucional só vale se compatível com as normas de cima (Constituição).
Essa verificação de compatibilidade, ou seja, a forma de impedir com que as normas infraconstitucionais sejam contrárias com o disposto na Constituição, denomina-se controle de constitucionalidade.

Modelo Internacionalista
No dia 03.12.08 foi reconhecido pelo STF que os tratados de direitos humanos valem mais do que a lei ordinária e menos que a Constituição.
Asim, quando um tratado for aprovado no Brasil, sem o quorum qualificado de 3/5, entrará como norma supralegal, ou seja, vale mais que a lei e menos que a constituição. No entanto, se tiver o quorum qualificado de 3/5 em duas votações em cada casa legislativa entrará no ordenamento júridico como emenda constitucional e não como norma supralegal.
E, se os tratados valem mais que a lei e menos que a Constituição, as normas inferiores, (leis ordinárias) que não estiverem de acordo com os tratados, não terão validade.
Isso revolucionou a pirâmede jurídica trazida por Kelsen, já que antes a pirâmede era asim; Constituição no àpice e as demais normas infraconstitucionais em baixo dela.
Dessa forma, perceba que as princípais consequências introduzidas pelo modelo Internacionalista, é que foi alterado a pirâmede jurídica, sendo que a constituição continua no topo, vindo os tratados no meio e depois as leis.
“Quanto aos tratados de direitos humanos não internalizados pela dita maioria qualificada, passam eles a ser paradigma apenas do controle difuso de convencionalidade (pois, no nosso entendimento, os tratados de direitos humanos não aprovados por tal maioria qualificada são materialmente constitucionais, diferentemente dos tratados aprovados por aquela maioria, que têm status material e formalmente constitucionais)”.

Confitos entre a Constituição e as normas
Vimos que quando uma norma infraconstitucional conflita com a Constituição, ocorre o que a doutrina denomina de controle de constitucionalidade, no entanto, quando é uma lei que conflita com uma convenção, o que existe é o controle de convencionalidade e não de constitucionalidade.
Quando uma norma da Convenção Americana conflita com a Constituição, a que prevalece é a Convenção Americana, uma vez que ela é mais benéfica. Inclusive, esse é o entendimento do STF.
Para se resolver um conflito entre a Convenção e Constituição, leva se em conta dois critérios, quais sejam; princípio da vedação do retrocesso e princípio pro homene.
Pelo princípio da vedação do retrocesso, entende-se que em matéria de direitos humanos tudo o que proguide, evolui, não se pode retroceder, sendo assim, o legislador ao editar uma nova lei não pode retroceder a tempos antigos, pois já houve uma evolução.
Princípio pro homene, ou seja, a norma em favor do homem: aplica-se sempre a norma mais favorável em favor do homem.

A evolução dentro do sistema
Perceba como o sistema vai evoluindo, como exemplo, pelo modelo Legalista era possível a prisão civil relacionada ao depositário infiel, já que era previsto pela lei. No sistema Constitucionalista também era possível a prisão, pois tal previsão era trazida pela Constituição, sendo duas as hipóteses por prisão civil; quais sejam, pensão alimenticía e depositário infiel.
Todavia, pelo sistema Internacionalista, não é mais possível a decretação de prisão por depositário infiel, se dando somente a prisão, no caso de pensão alimentícia.
Essa evolução foi possível por força da Convenção Internamerica que não admite a prisão por depositário infiel.
Dessa forma, o Supremo promugou, no dia 03.12.08, “o não cabimento (no Brasil) de mais nenhuma hipótese de prisão civil do depositário infiel, porque foram "derrogadas" (pelo art. 7º, 7, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos) todas as leis ordinárias em sentido contrário ao tratado internacional”.
“Portanto, as justificativas que se costumam dar, sobretudo no Brasil, para o descumprimento das obrigações assumidas pelo Estado no plano internacional, são absolutamente ineficazes à luz do Direito Internacional dos Direitos Humanos e, agora, pela própria ordem constitucional brasileira, que passa a estar integrada com um novo tipo de controle das normas infraconstitucionais: o de convencionalidade. É assim, doravante, que deve ser resolvido o problema das leis (ainda que compatíveis com a Constituição) que violem tratados de direitos humanos.”
Todos esses propósitos, como o controle de constitucionalidade e agora o controle de convencionalidade visam a propiciar a máxima segurança das relações jurídicas, sendo que a segurança e a certeza jurídicas sempre foram os mais caros objetivos do Direito, e esses objetivos são mais facilmente alcançáveis por meio da fiel observância dos ditames legais.