Angela Mendes

Despedida do Blog

2012-01-21T11:04:00.000-08:00

Olá, queridos leitores, estudiosos do direito e amigos que passam/passaram diariamente por aqui!
Primeiramente, quero agradecer a todos pelos comentários e críticas que recebi ao longo desses anos; foi muito bom esse tempo que passei por aqui, compartilhando um pouquinho dos mais diversos assuntos jurídicos com vocês.
No entanto, é com esse post que me despeço do blog. É que, agora que acabou a faculdade, estou com novos objetivos dos quais me exigirão tempo integral.

E para quem quiser falar comigo... deixo o meu Facebook – Angela Mendes – e o meu e-mail: angelinha_16@hotmail.com.

Bjs.

"Antes do término do curso, alunos da Unicastelo são aprovados pela OAB"

2011-06-28T11:16:00.000-07:00

http://www.semanario.net.br/noticia_.php?iun=1097

OAB 2010.3

2011-06-28T10:51:00.000-07:00

OAB??? Nunca mais!! Aprovada- 0AB 2010.3!!!

2011-05-21T12:28:00.000-07:00

Finalmente, depois de uma árdua e angustiosa espera, no dia 19/05/11, foi publicado o resulto da prova do Exame de Ordem 2010.3.

A prova foi mais uma vez foi desastrosa e lamentável, com o maior índice de reprovação de todos os tempos (88,91%).
Veja a notícia:

http://www.portalexamedeordem.com.br/blog/2011/05/estatisticas-do-exame-de-ordem-2010-3-reprovacao-recorde/

Todavia, graças ao bom Deus, OAB nunca mais!!
Posso dizer que o dia 19/05/11 ficará marcado em minha vida para sempre!!! Foi um dia surpreendente, inexplicável e indescritível! E...sabe qual foi a sensação que ficou??

Foi aquela de que valeu a pena!!!
Valeu a pena estudar!! Valeu a pena se dedicar! Valeu a pena tantas e tantas orações!! Valeu a pena ter aberto mão daquela festa, daquele churrasco, daquele filme e daquela novela então? Valeu a pena!!! O dever foi cumprido!!

Aqui, portanto, fica o meu agradecimento, aos meus pais, namorado, amigos, professores... e a todos aqueles que acreditaram e apoiaram que antes mesmo de sermos bacharelados pudéssemos ser advogados! rsrs :)

Parabéns a todos os aprovados!! E, mormente, ao meu namorado, Júnior. :)

Sucesso a todos!

Se o condutor se recusar em realizar o exame de sangue ou fazer o teste do bafômetro subsistirá o crime de embriaguez ao volante??

2010-10-30T14:44:00.000-07:00

Tema atual e polêmico tem sido o crime de embriaguez ao volante.

A questão é a seguinte: uma pessoa que, na direção de veículo automotor, se recusa a ofertar provas para o teste de etilômetro (bafômetro), bem como a realizar o exame de sangue, sendo, por este motivo, submetida a exame clínico (realizado por um Médico Legista), que constata concentração de álcool por litro de sangue superior ao índice tolerado pela lei, que é de 0,6 g/l, comete o crime de embriaguez ao volante??

Pois bem, estabelece o artigo 306 e seu parágrafo único da Lei 9.503/97 (CTB) o seguinte:
“Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência.
“ Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo”.

Verifica-se que o artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro exige, para a comprovação da ebriedade, a constatação de uma determinada concentração de álcool por litro de sangue (0,6 g/l, ou mais). No entanto, como o parágrafo único do referido artigo estabeleceu que a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime de embriaguez, dependeria de um ato normativo do Poder Executivo federal, a adequação típica do delito em análise ficou completamente dependente da expedição deste ato normativo. Assim, no dia 19 de junho de 2008, em regulamentação ao parágrafo único do artigo 306 do CTB, o Poder Executivo Federal publicou e emitiu o Decreto nº 6.488, que fixou o seguinte:

“Art. 2º: Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei n° 9.503, de 1997. Código de Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia é a seguinte:

I - exame de sangue: concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue; ou
II- teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões”.

Ocorre que tal regulamentação (Decreto nº 6.488), estabeleceu critérios objetivos para a comprovação da taxa de alcoolemia, ao prever, apenas, duas modalidades de prova: ou por meio de exame de sangue ou por aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro – bafômetro); assim, a própria lei penal (CTB, art. 306, parágrafo único, já regulamentado) estabeleceu para a prova desse crime o sistema da prova legal (ou tarifada), pois não deixou critério algum de discricionariedade à demonstração e convencimento por parte do órgão decisório, mas lhe impôs restrição estrita ao sistema de pesos e valores estabelecidos pelo mencionado ato normativo federal. Desse modo, a legislação aplicável ao caso restringiu, sobremaneira, o sentido e o alcance da norma, não se admitindo outra modalidade de prova senão aquelas duas expressamente previstas.

Diversos precedentes específicos do Eg. Tribunal de Justiça de São Paulo já enfrentaram a questão e firmaram entendimento nesse sentido. No entanto, no C. Superior Tribunal de Justiça, a questão foi enfrentada no ponto crítico, e a sua C. 5ª Turma já tem pelo menos quatro precedentes convictos no sentido de que, não tendo havido exame de sangue ou etilômetro (seja porque o condutor não aceitou fornecer material para exame, seja porque não havia equipamentos próprios de aferição da sede do evento), seria possível a prova da materialidade por via indireta (testemunhas, confissão, exame clínico, forma de condução anormal do veículo etc.), com invocação do art. 167 do CPP para tais fins.

Contudo, isso tampouco é pacífico no próprio E. Superior Tribunal de Justiça. É que, recentemente, no dia 10 de outubro de 2010, foi noticiado no site oficial do STJ (mais notícias) que, no julgamento do HC 166.377, a C. 6ª Turma concedeu habeas corpus para trancar a ação penal contra motorista que se recusou sujeitar-se aos exames.

Portanto, conclui-se que, ainda que o exame de constatação clínica de embriaguez (realizado por Médico Legista) afirme que a concentração de álcool no sangue seja igual ou superior a seis decigramas por litro de sangue, tal prova não é legalmente suficiente e satisfatória. E assim o é porque, por imposição da própria lei (art. 306, p. ún., do CTB, regulamentado pelo Decreto 6.488/08), a comprovação da materialidade desse elemento normativo do tipo penal (a concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6dg/L) somente é suscetível de ser validamente produzida no processo penal por meio de exame de sangue ou de etilômetro (bafômetro).

Diante de tudo isso, não sendo obtida a prova por nenhum daqueles dois meios exclusivos exigidos pela lei, abre-se espaço para impunidade e não há que se falar no crime de embriaguez ao volante. A lei é boa porque tem por objetivo combater um grave motivador para os crimes de trânsito, mas a sua regulamentação, na prática, pode torná-la ineficaz. É preciso uma urgente alteração legislativa sob pena de, em breve espaço de tempo, a embriaguez ao volante ser tema apenas da literatura, sem qualquer punição aos respectivos infratores.

Novas regras sobre a Prescrição

2010-05-18T07:09:00.000-07:00

GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Prescrição retroativa e virtual: não desapareceram completamente. Disponível em http://www.lfg.com.br 11 maio. 2010.

Desde o dia 06.05.10 acha-se em vigor a Lei nº. 12.234/10, que diz:

LEI Nº 12.234, DE 5 DE MAIO DE 2010.

Altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.

Art. 1º Esta Lei altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, para excluir a prescrição retroativa.

Art. 2º Os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passam a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

"Art. 110 (...)

§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

§ 2º (Revogado)." (NR)

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 4º Revoga-se o § 2o do art. 110 do Código Penal.

Brasília, 5 de maio de 2010; 189o da Independência e 122o da República. (Grifamos).

Veja a confusão: um dos projetos aprovados pelo Congresso (o atribuído ao deputado Antonio Biscaia – isso vamos ainda constatar fidedignamente) dizia coisa diferente:

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º - No Decreto-Lei nº 2848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, ficam introduzidas as seguintes alterações:

I – O artigo 109 passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 109 – A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no parágrafo único do artigo 110 deste código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:" (NR)

II - O § 1º do art. 110 passa a vigorar com a redação seguinte:

"Art. 110 (...)

§ 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da publicação da sentença ou do acórdão."

III – Revoga-se o § 2º do art. 110 do Código Penal. (Grifamos).

Art. 2º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Este último projeto (seria o projeto Biscaia?) acabava definitivamente com a prescrição retroativa (e, em consequência, com a prescrição virtual ou antecipada ou em perspectiva). Olhem a sua redação: a prescrição "não pode, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da publicação da sentença ou do acórdão." O texto falava (reitere-se) em "data anterior à da publicação da sentença ou do acórdão".

A redação final sancionada e publicada (Lei 12.234/2010) diz outra coisa: a prescrição "não pode, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa."

Qual a diferença entre os dois textos? A seguinte: o projeto Biscaia (?) eliminava a prescrição retroativa totalmente. A lei publicada (e vigente) derrogou a prescrição retroativa pela metade. Como assim? A prescrição retroativa, como sabemos, pressupõe sentença condenatória publicada e é contada para trás, com base na pena em concreto fixada. Havia dois períodos prescricionais possíveis (na prescrição retroativa): 1º) da data do fato até o recebimento da denúncia ou queixa; 2º) da data do recebimento da denúncia ou queixa até a publicação da sentença. Eram períodos prescricionais autônomos (não podem ser somados).

O projeto Biscaia (?) eliminava a possibilidade de contagem dos dois períodos prescricionais descritos. A lei publicada (diferentemente) só proibiu a contagem do tempo que vai da data do fato até o recebimento da denúncia ou queixa. Ou seja: eliminou a possibilidade de prescrição retroativa em parte.

Do exposto cabe inferir: a prescrição retroativa (tal como a prescrição virtual) não desapareceu completamente. Vejamos: a prescrição retroativa era verificada ao longo de toda esta linha do tempo:

_______I______(1º período)______________I____(2º período)_____________________________I______________________

data do fato - recebimento da denúncia - publicação da sentença ou acórdão condenatório recorrível

Seja da data do fato até o recebimento da denúncia, seja do recebimento da denúncia até a publicação da sentença ou acórdão recorrível, bastava ver a pena aplicada (com trânsito em julgado para a acusação) e o transcurso do tempo a que se refere o artigo 109. Podia a retroativa acontecer dentro do primeiro ou do segundo período prescricional (que não podem ser somados). Ou dentro do primeiro ou dentro do segundo (sem nenhuma possibilidade de soma).

Ora, a reforma revogou o § 2º (que permitia contagem de tempo anterior ao recebimento da denúncia ou da queixa) e, para que não haja nenhuma dúvida, reiterou no § 1º que não se pode reconhecer prescrição que tenha por termo inicial data anterior à da denúncia (aliás mencionou errado, porque o marco é o recebimento da denúncia). O novo texto, como se vê, não proibiu o reconhecimento da prescrição com base na pena aplicada verificada entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença ou acórdão condenatório.

Conclusão: só não é possível agora (na prescrição retroativa) contar o tempo entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa. Em contrapartida, é possível ocorrer a prescrição entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença. Em outras palavras: não é possível contar (para a prescrição retroativa ou virtual) o prazo pré-processual (ou extra-processual). Só é possível contabilizar o prazo processual (a partir do recebimento da peça acusatória).

Exemplo de prescrição retroativa: crime de furto ocorrido em 2003. Denúncia recebida em 2004. Sentença condenatória de um ano publicada em 2009 e já com trânsito em julgado para a acusação. Um ano prescreve em quatro (CP, art. 109). Houve prescrição retroativa. Por quê? Porque entre o recebimento da denúncia (2004) e a publicação da sentença (2009) transcorreu lapso temporal superior a quatro anos. Neste exemplo continua sendo possível a prescrição retroativa, porque a nova lei só proibiu contar tempo anterior à denúncia ou queixa.

Trânsito em julgado para a acusação: também é pressuposto da prescrição retroativa o trânsito em julgado para a acusação ou o improvimento do seu recurso (art. 110, § 1º, do CP). Explica-se: logo depois de publicada a sentença condenatória, pode ser que a acusação se conforme com a sentença (e com a pena). Nesse caso, já se pode falar em coisa julgada para a acusação (e já se torna possível fazer o cálculo da prescrição retroativa, tendo em conta a pena concreta fixada). De outro lado, pode ser que haja recurso da acusação: neste caso não há que se falar em trânsito em julgado. Logo, se o recurso da acusação visa a aumentar a pena, impõe-se aguardar o seu julgamento (que pode ou não ter o efeito de evitar a prescrição retroativa: tudo depende do provimento, do aumento da pena, de uma eventual mudança na escala do art. 109 do CP etc.).

Uma possível razão para a nova regulamentação da prescrição retroativa: enquanto o fato criminoso (aparente) está sendo investigado há muitas vezes grande complicação. O que fez a nova lei? O seguinte: não se conta a prescrição retroativa enquanto tramita a investigação. Mesmo que ela demore, não há que se falar em prescrição retroativa (de acordo com a nova lei). Já a partir da denúncia (ou queixa) existe um processo (e um constrangimento). A demora na tramitação do processo é absurda (e fere o direito constitucional do prazo razoável). A prescrição retroativa penaliza a demora judiciária (já não mais "sanciona" a demora na investigação). O que "sanciona" a demora na investigação é a prescrição pela pena máxima em abstrato. Ou seja: não é correto afirmar que doravante (depois da nova lei) já não existe nenhuma prescrição antes do recebimento da denúncia ou queixa. Existe: é a prescrição pela pena máxima em abstrato.

Direito intertemporal: a lei nova é desfavorável ao réu. Logo, irretroativa. Só pode ser aplicada para fatos ocorridos de 06.05.10 para frente. Crimes ocorridos até 05.05.10 continuam regidos pelo Direito penal anterior (ou seja: para esses crimes a prescrição retroativa ainda é contada da data do fato até o recebimento da denúncia ou desta data até a publicação da sentença). É importante, por isso, saber a antiga regulamentação da prescrição retroativa (porque é ela que rege os crimes antigos, ou seja, ocorridos até 05.05.10). A regulamentação nova só rege os crimes novos (de 06.05.10 para frente).

Prescrição da pretensão punitiva pela pena máxima em abstrato: desde 06.05.10, para crimes ocorridos desta data em diante, não se pode contar (na prescrição retroativa) nenhum tempo anterior ao recebimento da denúncia ou queixa. Cuidado: isso não significa que não existe nenhuma prescrição nesse período pré-processual (antes do recebimento da denúncia ou queixa). Nesse período rege a prescrição da pretensão punitiva pela pena máxima em abstrato (ou seja: a investigação não pode ser eterna; caso o Estado demore muito para apurar os fatos, ocorre a prescrição pela pena em abstrato).

Prescrição virtual ou antecipada ou em perspectiva: a jurisprudência dos tribunais (praticamente) nunca aceitou essa modalidade de prescrição (que é espécie de prescrição da pretensão punitiva). O STJ, a propósito, chegou a editar a Súmula 438 (nesse sentido). Mas a primeira instância da justiça criminal brasileira (sabiamente) sempre a reconheceu e a aplicou. Que é a prescrição virtual? É a prescrição que se conta pela pena em perspectiva aplicável (pena que se vislumbra como aplicável, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto). Essa prescrição sempre foi atrelada à prescrição retroativa. Com a nova lei, se a prescrição retroativa acabou pela metade, parece muito acertado afirmar que a prescrição virtual também se extinguiu pela metade. Como assim?

Ela já não pode ser contabilizada entre a data do fato e a denúncia (isso é que está proibido pela nova lei). Mas pode ser contada a partir do recebimento da denúncia ou da queixa. Exemplo: houve denúncia (em 2005, por um furto simples) e demorou-se para iniciar a instrução. Depois do transcurso do lapso prescricional em perspectiva (contado com base na pena em perspectiva de um ano), já não se justifica iniciar a instrução criminal em 2010 (por faltar-lhe justa causa). Da denúncia (2005) até hoje (2010) transcorreram cinco anos. Um ano (pena em perspectiva) prescreve em quatro. Já transcorreu o tempo da prescrição retroativa. Para que levar esse processo adiante? Só para se chegar à sentença e a partir daí reconhecer a prescrição retroativa? A inutilidade do uso da maquina judiciária, nesse caso, é patente! Falta justa causa para essa ação penal. O trancamento da ação penal está (mais do que) justificado.

Direito intertemporal: no que diz respeito à prescrição virtual a lei nova também é desfavorável ao réu. Logo, irretroativa. Só pode ser aplicada para fatos ocorridos de 06.05.10 para frente. Crimes ocorridos até 05.05.10 continuam regidos pelo Direito penal anterior (ou seja: para esses crimes a prescrição virtual ainda é contada da data do fato até o recebimento da denúncia ou desta data até a publicação da sentença).

Alteração da prescrição pela pena máxima em abstrato: a prescrição pela pena máxima em abstrato está prevista no art. 109 do CP, que sofreu a seguinte alteração (pela Lei 12.234/2010):

"Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

Antes o lapso prescricional, nesse caso (pena inferior a um ano), era de dois anos. Agora, sendo a pena máxima inferior a um ano, o prazo prescricional passou a ser de três anos. Eis algumas conseqüências (consoante observação de Rogério Sanches): (a) o prazo prescricional das sanções disciplinares da lei de execução penal (LEP) era de dois anos, consoante jurisprudência do STF (menor prazo prescricional do Código Penal); agora passou a ser de três anos; (b) os prazos prescricionais antes (CP, art. 109) eram (em princípio) múltiplos de dois (menos de um prescreve em dois, de um a dois prescreve em quatro, de dois a quatro prescreve em oito etc.). Agora já não é mais assim: menos de um ano prescreve em três, de um a dois prescreve em quatro etc.; (c) essa prescrição reduzida pela metade (CP, art. 115) é de um ano e meio; (d) a prescrição relacionada com o usuário de drogas (Lei 11.343/2006, art. 30), no entanto, continua sendo de dois anos (lei especial afasta a regra geral); isso reforça nossa tese de que a infração penal do art. 28 citado é mesmo sui generis.

Direito intertemporal: a lei nova, ao aumentar o prazo prescricional, é desfavorável ao réu. Logo, irretroativa. Só pode ser aplicada para fatos ocorridos de 06.05.10 para frente. Crimes ocorridos até 05.05.10 continuam regidos pelo Direito penal anterior (ou seja: para os crimes com pena máxima inferior a um ano, cometidos até 05.05.10, continua o prazo prescricional de dois anos). A nova lei, sendo prejudicial, não pode retroagir. Aliás, não pode retroagir para prejudicar o réu em nenhum caso (contagem da prescrição dos crimes, contagem da prescrição das sanções disciplinares da LEP etc).

DROGA: LIBERAÇÃO DO USO QUE NÃO MELHORARÁ AS MAZELAS QUE ELA CAUSA À SOCIEDADE

2010-04-07T16:28:00.000-07:00

“Dizem que maconha vicia. Eu acho que é mentira. Tem um amigo meu que fuma há 25 anos e até hoje não é viciado”
Tim Maia

Tema atual e polêmico é a descriminalização da maconha. O assunto tem gerado discussões no âmbito acadêmico e social, apanhando diversos argumentos e opiniões a respeito. Até mesmo as pessoas mais simples da sociedade, quando indagadas a respeito do tema, certamente têm ao menos um argumento; favorável ou contrário.

É oportuno salientar, em primeiro momento, que a atual Lei de Drogas, Lei n° 11.343/2006, em seu artigo 28, não pune o usuário, isto é, aquele que consome a substância entorpecente, seja de qual espécie for, exatamente pelo uso. A lei apenas pune o fato de ele trazer consigo o entorpecente. O motivo, juridicamente, é simples: em nosso Direito Penal não é punido aquele que lesa ou faz mal, de qualquer forma, somente a si mesmo. O bem jurídico violado quando do consumo de substâncias psicotrópicas é a própria saúde do usuário, não podendo, assim, pelo princípio da alteridade, ser-lhe imposta uma punição, haja vista que o que interessa ao Direito Penal é a tutela de bens jurídicos de terceiros, que não o próprio agente do crime.
Não considerar tutelado pelo Direito Penal o mal que o indivíduo causa a si mesmo não é sinônimo de indiferença da tutela do Estado perante o indivíduo.
Outrossim, não se pode desconsiderar o notável fato de que o indivíduo, em seu particular, encontra-se inserido na sociedade, vítima da traficância, de maneira que, em uma concepção individualista, não constituiria problema usar drogas e destruir-se a si mesmo, desde que as conseqüências parassem por aí: em si mesmo. Entretanto, o individualismo fora superado, não devendo o Estado virar as costas para o usuário. De outro lado, não se pode enfocar somente a saúde do usuário, já que a descriminalização envolve questões de âmbito social e econômico.
Nesse sentido, vale a transcrição de um trecho do notável jurista Miguel Reale Jr. :
“O ser humano há que ser livre para fazer suas próprias escolhas, mesmo que signifiquem a adesão a certas substâncias capazes de provocar a morte. Contudo, o direito desses poucos não ganha força suficiente para sobrepujar o direito dos demais que não querem sacrificar suas liberdade de viver de forma sadia a fim de permitir que alguns tenham a liberdade de viver de forma doentia.”
Os argumentos favoráveis à legalização baseiam-se no fato de a repressão ter sido ineficaz para o combate ao tráfico e ao consumo de drogas. Primam pela liberação, pois o indivíduo terá que comprá-la no comércio legal, logo não será mais necessário comprar diretamente do traficante, enfraquecendo, assim, o narcotráfico e diminuindo a violência.
A proposta nos parece absurda e inócua, haja vista o imensurável crescimento das indústrias de cigarros e bebidas alcoólicas, que, embora legalizadas, não desestimularam o consumo nem tampouco diminuíram a violência. Prova disto é a existência de políticas públicas no sentido da intolerância a tais drogas lícitas, como a Lei Antifumo. Além disso, a venda legal não obstou o comércio de bebidas e cigarros contrabandeados. Dessa forma, quem garante que com a legalização o narcotráfico não será mantido paralelamente?
Há de se considerar, ainda, o aumento dos gastos do sistema público de saúde e segurança, já que seria maior o número de usuários e, por consequência, maiores seriam os crimes cometidos para angariar dinheiro para compra de drogas.
Ademais, se legalizada fosse a maconha, como ficaria a autoridade de um pai ao aconselhar o seu filho a não usar drogas, já que o próprio Estado, garantidor da ordem pública e dos direitos fundamentais e individuais, as autorizou?
Não há dúvidas de que com a legalização da maconha o Estado estará tornando cada vez mais fácil o acesso a uma substância de efeitos perniciosos.
Considera-se, em última análise, que o consumo e o tráfico ilícito de entorpecentes são os dois grandes males que acometem nossa sociedade, não podendo ser esta subjugada com a legalização da maconha, considerando o importante papel do Direito Penal em regular os comportamentos sociais e desestimular condutas nefastas à coletividade.
Diante de todo o exposto, que por si só não esgota os argumentos contrários à legalização, legalizar a maconha seria um marco inicial à rendição da sociedade aos traficantes e a entrega das pessoas, em particular os jovens, a consequências devastadoras.

PROVAS ILÍCITAS

2009-11-07T10:04:00.001-08:00

Segundo o dicionário Aurélio, prova significa “aquilo que alguém atesta a veracidade de alguma coisa”.
Para o processo penal, a prova se torna imprescindível, pois é por meio dela que é levado até ao órgão judicial os elementos de convicção necessários para o seu julgamento, além do que é por meio da prova que se busca alcançar a verdade dos fatos trazidos em juízo.
Nos dizeres de Antônio Alberto Machado “pode-se dizer que, além de instruir o juiz e produzir o convencimento das partes, a prova se destina à apuração da verdade histórica sobre o fato típico, sobre a pretensão punitiva e sobre as alegações que impedem ou modificam essa pretensão, definindo a responsabilidade criminal ou a inocência do réu”.
A Carta Magna em seu art. 5º, Inc.LVI, reza que “São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Assim, podemos perceber que, é livre a produção de todas as provas com o fim de alcançar à verdade dos fatos, impedidas, entretanto, as provas obtidas por meios ilícitos; seja testemunhal, documental ou pericial.
Assim, é possível trazer para os autos do processo todas as provas admitidas em direito, exceto aquelas capazes de contrariar o ordenamento jurídico. Vale lembrar que uma vez trazidas provas ilícitas aos autos, deve ser feito o seu desentranhamento.
Estabelece também o artigo 157 do CPP que, são inadmissíveis as provas obtidas com violação de normas constitucionais e legais, bem como as provas delas derivadas.
Ocorre que, quanto ao tema podemos subtrair no mínimo 3 correntes:
Para a primeira corrente deve sempre prevalecer o interesse da justiça no descobrimento da verdade, de tal modo que a ilegalidade da obtenção da prova não deve ser afastada pelo juiz, pois se deve buscar nos autos a verdade real. Ou seja, para esta corrente mesmo a prova sendo ilícita deve o juiz aceitá-la, pois possui um valor útil, para o desvendamento do caso e maior convencimento do juiz.
Para uma segunda corrente “o direito não pode prestigiar o comportamento antijurídico, nem consentir que dele tire proveito, quem haja desrespeitado o preceito legal, com prejuízo alheio; por conseguinte, o órgão judicial não reconhecerá eficácia à prova ilegitimamente obtida”. Para essa corrente não se admite de modo algum as provas obtidas por meios ilícitos.
A terceira corrente admite a utilização de provas ilícitas, que tenham sido produzidas no curso do processo, mas, excepcionalmente, apoiando-se no princípio da proporcionalidade.
“Cabe referir, neste ponto, o magistério de Ada Pellegrini, para quem tratando-se de prova ilícita, especialmente daquela cuja produção derivar de ofensa a cláusulas de ordem constitucional – não se revelará aceitável, para efeito de sua admissibilidade, a invocação do critério de razoabilidade do direito norte-americano, que corresponde ao princípio da proporcionalidade do direito germânico:
A inadmissibilidade processual da prova ilícita torna-se absoluta, sempre que a ilicitude consista na violação de uma norma constitucional, em prejuízo das partes ou de terceiro…”.
Não parece aceitável (embora sugestivo) o critério de “razoabilidade” do direito norte-americano, correspondente ao princípio de “proporcionalidade” do direito alemão, por tratar-se de critérios subjetivos, que podem induzir a interpretações perigosas, fugindo dos parâmetros de proteção da inviolabilidade da pessoa humana”.
Ensina ainda que “o postulado de que a prova obtida por meios ilícitos deve ser repudiada, e repudiada, sempre, pelos juízes e Tribunais, por mais relevantes que sejam os fatos por ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade”.
É importante ressaltar que a jurisprudência do STF tem repudiado quaisquer elementos de informação, desautorizando-lhes o valor probante, sempre que a obtenção dos dados probatórios resultar de transgressão, pelo Poder Público, do ordenamento positivo (RTJ 163/682- RTJ 163/709).
Sobre o tema, cabe ainda ressaltar que a doutrina nos trás uma diferenciação entre provas ilegítimas e provas ilícitas. A primeira trata-se de critérios que ferem normas processuais, à segunda trata-se de normas que ferem critérios de direito material.
Como exemplo de provas ilícitas, podemos citar a confissão obtida mediante tortura; “a prova ilícita é produzida em confronto com direitos fundamentais”. Já as provas ilegítimas são vedadas por critérios processuais; são provas que não foram observados algumas formalidades processuais, ou que sejam insuficientes, inadequadas, impróprias para os fins a que se presta. Um exemplo clássico da doutrina da prova ilegítima; prova juntada em prazo inferior aos 3 dias de antecedência para ser exibido no plenário de julgamento do júri.
Ante o exposto, podemos concluir que a prova obtida por meios ilícitos tem sido repudiada pelo STF, bem como tem sido tida como prova completamente inidônea pelo ordenamento jurídico. Destarte, podemos perceber que para alguns doutos doutrinadores não há o que se falar em avocação ao princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, pois, assim, violaríamos os direitos fundamentais da pessoa humana.
No entanto, nos parece mais razoável aceitar a terceira corrente, que entende que as provas ilícitas devem ser utilizadas somente em caráter excepcional e extremamente graves.
Ensina Antônio Alberto Machado que “deve-se sopesar os valores atingidos ou ameaçados pela conduta criminosa em face dos valores violados pela produção da prova ilícita. Se os valores que se pretende resguardar com a punição do criminoso forem mais importantes do que aqueles que se pretende proteger com a vedação da prova, afirmam os alemães e os norte-americanos, deve-se utilizar a prova obtida por meio ilícito”.
Sabemos que não há o que se falar em direitos fundamentais absolutos; assim, há determinadas situações que se faz necessário avocar o princípio da razoabilidade, pois é preciso ponderar (colocar na balança) quais são os direitos fundamentais que estão em jogo, ou seja, se um direito fundamental tem maior relevância em face do outro a ser sacrificado para a demonstração da ocorrência do crime e sua autoria. E para que assim, seja garantida uma decisão proporcional entre direitos fundamentais, sob pena de se constituírem em verdadeiros privilégios ao acusado. É, pois, necessário avaliar caso a caso com bastante cautela, senão chegaríamos ao absurdo de não haver mais segurança jurídica.

O QUE É SALÁRIO COMPLESSIVO?

2009-09-28T17:03:00.000-07:00

“Salário complessivo ou completivo, é quando não vem descriminado no holerite do trabalhador o que está sendo pago; não vem determinado, por exemplo, que determinado valor corresponde às horas extras e outro corresponde ao salário básico. Assim, se o salário mensal é de R$ 700,00, incluso salário mais adicional noturno e não vem assim especificado, trata-se de salário complessivo”.

No entanto, juridicamente, esse salário é vedado, já que se o pagamento ocorrer dessa forma , será nulo de pleno direito por força da súmula 91 do TST, a qual veda o pagamento de parcelas salariais distintas sob o mesmo título, sem que seja feita a discriminação isolada de cada uma delas nos demonstrativos de pagamento.

Remuneração e salário

2009-09-27T09:49:00.000-07:00

Sabemos que é através do trabalho que o ser humano encontra a possibilidade de se aprimorar e conseguir conquistar os seus anseios para uma vida mais digna. A nossa lei usa o termo remuneração, que se constitui num conjunto de vantagens, compreendendo o valor pago diretamente pelo empregador ao empregado, que é o salário, como o pagamento feito por terceiros, que corresponde às gorjetas.
De acordo com o dicionário Aurélio “trabalho é a aplicação das forças e faculdades humanas para alcançar um determinado fim”, no entanto, nem sempre foi assim; inicialmente, o trabalho foi considerado pela Bíblia como castigo. Adão teve de trabalhar para comer em razão de ter comido a maça proibida. Antigamente, também, o trabalho era visto como castigo para os escravos. Perceba, no entanto, que hoje muito se evoluiu, preceitua a CF em seu art. 7º, que o salário mínimo deve ser suficiente para atender às necessidades básicas e vitais do trabalhador e de sua família como a moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social. Para Sergio Pinto Martins, o trabalho surge como forma de transformação do regime de trabalho escravo para o regime de liberdade de trabalho.

REMUNERAÇÃO E SALÁRIO: DISTINÇÃO E DENOMINAÇÃO

Salário é contraprestação paga ao empregado diretamente pelo empregador em função da relação empregatícia. Já a remuneração corresponde à totalidade dos bens fornecidos ou devidos ao empregado pelo trabalho prestado (retribuição), inclusive as parcelas a cargo de terceiros (gorjetas).
O artigo 457 da CLT, nos trás a diferença entre remuneração e salário, “compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.
§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.
§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados”.
Perceba que tudo o que não é salário, é remuneração, como por exemplo, a gorjeta, hora-extra, férias, cesta básica. A remuneração tanto pode ser em dinheiro como em utilidades, de maneira que o empregado não precisa comprá-las, fornecendo o empregador tais coisas. É admitido pelo artigo 458 da CLT o pagamento do salário em utilidades. Assim, toda vez que alguém prestar um serviço e receber por isso; é dado o nome de salário. “Dentro dessa concepção, verificamos que o salário corresponde ao pagamento feito pelo empregador e não por terceiros, ao contrário da remuneração, que engloba tanto o pagamento feito pelo empregador como o recebido por terceiros (a gorjeta).”
Segundo Sérgio Pinto Martins várias são as denominações que são empregadas para se referir ao pagamento feito pelo que recebe a prestação e por aquele que as presta. Usa-se vencimentos para a remuneração dos professores e funcionários públicos; subsídios para os magistrados; honorários para os profissionais liberais; soldo, para militares; ordenado, quando o esforço intelectual é preponderante ao físico; salário, para trabalhadores que não desenvolvem esforço intelectual, mas apenas físicos; proventos, para os aposentados. Para ele, a remuneração é o conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo empregado pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, mas decorrentes do contrato de trabalho, de modo a satisfazer suas necessidades básicas e de sua família.”
Já para Amauri Mascaro, a interdisciplinaridade e relatividade da noção de salário dificultam sua definição, mas arrisca em conceituá-lo como “o conjunto de percepções econômicas devidas pelo empregador ao empregado não só como contraprestação do trabalho, mas, também, pelos períodos em que estiver à disposição daquele aguardando ordens, pelos descansos remunerados, pelas interrupções do contrato de trabalho ou por força de lei.”

Características do salário

O salário tem caráter alimentar; pois é o meio de subsistência do empregado e de sua família.
Caráter forfetário; o empregado não corre risco, o risco é sempre da empresa. Ou seja, o empregado não corre riscos no tocante ao seu salário, pois este é devido pela contraprestação de serviço. Ora, se o empregado prestou serviços, tem direito ao salário, pouco importando o que aconteça com o empregador. Destarte, a cláusula star del credere é nula de pleno direito, pois por esta cláusula fica estabelecido que, caso o empregador não receba, não pagará os funcionários.
Indisponibilidade (transação); é indisponível, pois não poderá haver transações a seu respeito. Não se pode negociar em cima do salário.
Irredutibilidade (renúncia); não se pode renunciar a qualquer verba trabalhista. O artigo 468 da CLT dispõe que só haverá alterações no contrato de trabalho se houver mútuo consentimento, e, ainda, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade. Todavia mesmo que o empregado concorde não terá validade se essa alteração causar prejuízo direto e indireto. Um exemplo de prejuízo indireto; se o trabalhador é transferido para outra localidade, sendo lá o custo de vida maior; o trabalhador terá direito a indenização, se ficar demonstrando o seu prejuízo, pois o empregador não pode prejudicar o trabalhador.

Acontece que há mais exceções em relação ao artigo 468 da CLT. Porquanto, se o sindicato concordar para redução de jornada e salário, ele poderá reduzir, mas tem que ser pela convenção coletiva do trabalho, pois nesse caso não houve prejuízo para o empregado, já que só os que serão contratados depois da mudança é que serão abrangidos pela nova regra. Caso contrário não vale.

Outra exceção é o caso de transferência do empregado de uma função insalubre para outra que não seja insalubre, neste caso, será lícito que perca o adicional de insalubridade, diminuindo, assim, o seu salário. É o ius variandi do empregador. Desse modo se é o empregador que dirige o trabalho do empregado, sendo ele que controla a empresa; o empregado pode perder o adicional da insalubridade, se for para uma atividade salubre, e isso será legal.

O empregador poderá ainda fazer esta alteração até mesmo sem o consentimento do empregado e isso não fere o art.468 da CLT, pois toda vez que gerar um benefício maior para o empregado poderá haver cortes, a alteração é lícita, pois esta dentro do poder de direção da empresa.

Periodicidade; o salário não é uma prestação única, é periódico.

Continuidade (persistência); a relação empregatícia se prolonga no tempo.
Natureza composta; pois só pode ser pago em dinheiro ou em dinheiro mais benefícios, utilidades. Uma parte do salário tem que vir em dinheiro (tem que ser 30%), ou em dinheiro e benefícios. O art. 458 da CLT diz que além do pagamento em dinheiro compreende- se em salário a habitação, e salários in natura, salário em natura, é aquilo que não é em espécie; dinheiro, mas em benefício.

Então há possibilidade da empresa pagar de duas formas:

- Só em dinheiro, ou;
- Em dinheiro mais benefício, mas se for dessa forma, 30% tem que pagar em dinheiro.

A evolução do direito, frente ao modelo Legalista, Absolutisca e Internacionalista

2009-08-29T09:27:00.000-07:00

Modelo Absolutista e Legalista
Já é sabido que, pelo sistema do absolutismo, havia uma unidade de poder. Nessa época, o poder concentrava-se somente nas mãos do rei, de maneira que, era o rei, que comandava tudo.
A primeira evolução, se desenvolveu no século XIX, com a Revolução Francesa, foi o denominado "modelo Legalista", e surgiu com a nítida vocação de separar funções, prestigiar a lei, como instrumento de controle de poder e consagrá-la como meio de disciplina e pacificação social.
Ocorre que, pelo modelo Legalista, o que se levava em conta era somente as leis e os códigos, não sendo permitido ao juiz fazer qualquer interpretação sobre as leis. Tanto é que Montesquieu dizia que o juiz era um ser inanimado (morto), sendo inanimado porque não tinha alma e não tinha alma porque não interpretava a lei, sendo seguido rigorosamente o texto da lei.
Preceitua o artigo 2° da CF, “são poderes da união, independentes e harmônicos entre si, o legislativo, o executivo e o judiciário”.
Perceba, portanto,que hoje, no século XXI, os três poderes são harmônicos e independetes entre si, o que não ocorria naquela época, pois não havia esta harmônização entre os poderes,já que quem exercia uma função destaque, ou, que se sobressai sobre as demais funções, era somente o poder legislativo, de maneira que, buscava-se somente o poder da lei, não sendo permitido ao juiz, qualquer interpretação sobre o seu sentido.
A lei era usada para criar um paradoxo no qual os agentes imperiais poderiam escolher qual lei aplicariam em determinada situação. Os legistas acreditavam que era necessário criar uma lei forte, capaz de regular as funções e os papéis sociais, de abrir mão de liberdades pessoais e seguir um propósito de organização coletiva.

Modelo Constitucionalista
No entanto, com o passar do tempo, começou a se perceber que a lei por sí só, não trazia garantias para as pessoas, pois poderia ser manipulada pelo executivo e o legislativo, sendo que este poderia aprovar coisas absurdas, que estariam na lei, e, por isso, teriam que ser toleradas; assim, haveria arbitrariedades e abusos dentro da própria lei.

Em 1945 foi instaurado um novo sistema, o modelo Constitucionalista, para este modelo o direito não se confundia com a lei, sendo que a lei fazia parte do direito, só quando a lei era coerente com o direito que seria válida.
O princípal fundamento dessa diferenciação entre lei e direito e o Modelo Constitucionalista, se deu por causa do Tribunal de Nuremberg, quando os assassinos disserem que mataram quem não tinha a raça ariana, pois estavam cumprindo a lei. Por isso, os juizes decidiram que os réus tinham matado dentro da lei, mas a lei não era coerente com o direito.
Sendo assim, uma lei só é coerente com o direito, quando ela for absolutamente justa. Desse modo, criou-se se um conjunto de normas, sendo denominado Constituição. Assim, tudo o que estiver abaixo da Constituição será denominado lei ordinária, sendo que essa lei infraconstitucional não podia conflitar com a Constituição, sendo que a lei infraconstitucional só vale se compatível com as normas de cima (Constituição).
Essa verificação de compatibilidade, ou seja, a forma de impedir com que as normas infraconstitucionais sejam contrárias com o disposto na Constituição, denomina-se controle de constitucionalidade.

Modelo Internacionalista
No dia 03.12.08 foi reconhecido pelo STF que os tratados de direitos humanos valem mais do que a lei ordinária e menos que a Constituição.
Asim, quando um tratado for aprovado no Brasil, sem o quorum qualificado de 3/5, entrará como norma supralegal, ou seja, vale mais que a lei e menos que a constituição. No entanto, se tiver o quorum qualificado de 3/5 em duas votações em cada casa legislativa entrará no ordenamento júridico como emenda constitucional e não como norma supralegal.
E, se os tratados valem mais que a lei e menos que a Constituição, as normas inferiores, (leis ordinárias) que não estiverem de acordo com os tratados, não terão validade.
Isso revolucionou a pirâmede jurídica trazida por Kelsen, já que antes a pirâmede era asim; Constituição no àpice e as demais normas infraconstitucionais em baixo dela.
Dessa forma, perceba que as princípais consequências introduzidas pelo modelo Internacionalista, é que foi alterado a pirâmede jurídica, sendo que a constituição continua no topo, vindo os tratados no meio e depois as leis.
“Quanto aos tratados de direitos humanos não internalizados pela dita maioria qualificada, passam eles a ser paradigma apenas do controle difuso de convencionalidade (pois, no nosso entendimento, os tratados de direitos humanos não aprovados por tal maioria qualificada são materialmente constitucionais, diferentemente dos tratados aprovados por aquela maioria, que têm status material e formalmente constitucionais)”.

Confitos entre a Constituição e as normas
Vimos que quando uma norma infraconstitucional conflita com a Constituição, ocorre o que a doutrina denomina de controle de constitucionalidade, no entanto, quando é uma lei que conflita com uma convenção, o que existe é o controle de convencionalidade e não de constitucionalidade.
Quando uma norma da Convenção Americana conflita com a Constituição, a que prevalece é a Convenção Americana, uma vez que ela é mais benéfica. Inclusive, esse é o entendimento do STF.
Para se resolver um conflito entre a Convenção e Constituição, leva se em conta dois critérios, quais sejam; princípio da vedação do retrocesso e princípio pro homene.
Pelo princípio da vedação do retrocesso, entende-se que em matéria de direitos humanos tudo o que proguide, evolui, não se pode retroceder, sendo assim, o legislador ao editar uma nova lei não pode retroceder a tempos antigos, pois já houve uma evolução.
Princípio pro homene, ou seja, a norma em favor do homem: aplica-se sempre a norma mais favorável em favor do homem.

A evolução dentro do sistema
Perceba como o sistema vai evoluindo, como exemplo, pelo modelo Legalista era possível a prisão civil relacionada ao depositário infiel, já que era previsto pela lei. No sistema Constitucionalista também era possível a prisão, pois tal previsão era trazida pela Constituição, sendo duas as hipóteses por prisão civil; quais sejam, pensão alimenticía e depositário infiel.
Todavia, pelo sistema Internacionalista, não é mais possível a decretação de prisão por depositário infiel, se dando somente a prisão, no caso de pensão alimentícia.
Essa evolução foi possível por força da Convenção Internamerica que não admite a prisão por depositário infiel.
Dessa forma, o Supremo promugou, no dia 03.12.08, “o não cabimento (no Brasil) de mais nenhuma hipótese de prisão civil do depositário infiel, porque foram "derrogadas" (pelo art. 7º, 7, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos) todas as leis ordinárias em sentido contrário ao tratado internacional”.
“Portanto, as justificativas que se costumam dar, sobretudo no Brasil, para o descumprimento das obrigações assumidas pelo Estado no plano internacional, são absolutamente ineficazes à luz do Direito Internacional dos Direitos Humanos e, agora, pela própria ordem constitucional brasileira, que passa a estar integrada com um novo tipo de controle das normas infraconstitucionais: o de convencionalidade. É assim, doravante, que deve ser resolvido o problema das leis (ainda que compatíveis com a Constituição) que violem tratados de direitos humanos.”
Todos esses propósitos, como o controle de constitucionalidade e agora o controle de convencionalidade visam a propiciar a máxima segurança das relações jurídicas, sendo que a segurança e a certeza jurídicas sempre foram os mais caros objetivos do Direito, e esses objetivos são mais facilmente alcançáveis por meio da fiel observância dos ditames legais.

Transação penal

2009-06-24T15:32:00.000-07:00

A Constituição Federal buscando a celeridade, informalidade e a simplicidade dos atos processuais, estabeleceu em seu art. 98 inciso I, a criação dos juizados especiais.
Além dos princípios norteadores, um dos principais objetivos dos juizados é buscar o desafogamento do poder judiciário. Cuidando apenas das infrações penais de menor potencial ofensivo, permitindo, assim, que os casos mais graves sejam julgados pelo juízo comum e o de menor gravidade pelos juizados.
As infrações de menor potencial ofensivo são aquelas que a lei comine pena máxima igual ou inferior a 2 anos de reclusão ou detenção, cumulada ou não com multa; todas as contravenções penais e todos os crimes que a lei comine exclusivamente pena de multa.
Sobre a lei 9099/95, há vários aspectos controvertidos, o que deixa o estudo ainda mais apaixonante. No entanto, diante da imensidade DE polêmicas que o tema abrange, por ora, trataremos apenas das consequências do descumprimento do acordo (transação penal).
A transação penal é um instituto despenalizador, amparada pelo princípio da oportunidade e conveniência, consiste na possibilidade do órgão acusatório, dispor da ação penal, isto é, de não propô-la, desde que presente certas condições.
O representante do MP fará uma proposta ao autor do fato de pena alternativa, não privativa de liberdade(restritiva de direito ou multa), do qual este tem a faculdade de aceitar ou não a proposta.
Se aceito e cumprido o acordo, haverá a extinção da punibilidade. Os principais efeitos da sentença homologatória é que não gerará maus antecedentes não constará na certidão criminal, nem importará em reincidência, exceto para o caso de nova transação.
O grande problema persiste quando o acordo não é cumprido. Por haver uma lacuna na lei, sobre as consequências do descumprimento do acordo, há várias divergências doutrinarias, tentando solucionar o problema.
Alguns juristas entendem que a sentença que homologa o acordo é condenatória embora imprópria, pois, é decidida em um espaço de consenso e não de conflito e uma vez descumprido o acordo deve converter-se em pena privativa de liberdade.
Há bastante crítica a essa corrente, já que não houve previsão específica sobre a possível conversão. Assim, por não haver lei que permita tal medida,estariamos ferindo o princípio constitucional do qual ninguém deve ser privado de sua liberdade sem o devido processo legal.
O posicionamento do STJ é no sentido de ser impossível a instauração da ação penal, em virtude de que a sentença homologatória gera eficácia de coisa julgada material e formal. Se admitido o oferecimento da denúncia haveria o ferimento da garantia de coisa julgada.
“Com a homologação judicial encerrou-se a atividade jurisdicional no âmbito criminal, restando ao MP executar o autor da infração pela dívida de valor decorrente do não pagamento de multa ou da pena restritiva de direito imposta.”
Já pelo entendimento do STF, descumprido o acordo, o titular da ação penal deverá remeter os autos para a delegacia para a instauração de inquérito policial, ou oferecimento da denúncia. Uma vez que a decisão que homologa o acordo deixa de surtir efeitos quando descumprida.
A sentença não faz coisa julgado formal ou material, visto que o ajuizamento da ação fica suspenso enquanto não haver o efetivo cumprimento do acordo.
Dessa forma, ante do exposto, podemos perceber que a transação penal busca uma solução consensual do conflito, sendo que, o autor do fato, abre mão de alguns direitos, ao aceitar cumprir a sanção sem o crivo do contraditório e da ampla defesa, e o estado, por sua vez, abre mão da persecução penal, caso haja o cumprimento da pena alternativa imposta.
Há uma pequena desvantagem quanto à transação, pois, muita das vezes, o infrator nem sabe se realmente é culpado (como, por exemplo, nos casos de acidente de trânsito), no entanto, o que o autor quer é se livrar logo do vexame que causa uma ação criminal, e o risco de eventual represárias (condenações); assim, acaba por aceitar o acordo.
Há de se concluir que já há entendimento pacífico pelos Tribunais de não converter a pena restritiva de direito em privativa de liberdade, por falta de autorização legal que admita a forma pela qual dar-se a essa conversão, nos casos em que a pena restritiva de direito resulte de transação penal.
Vislumbramos, porém, que há posicionamentos diversos, pelo qual não se permite ao MP, oferecer denúncia, pois a sentença homologatória da transação encerra o procedimento e faz coisa julgada formal e material.
No entanto, entendo ser o posicionamento do STF, o mais correto, pois se a intenção do legislador foi condicionar o não ajuizamento da ação desde que cumprido o acordo, ora, diante disto, nada mais justo que se o acordo for descumprido, deve-se abrir vista ao MP, para a instauração de inquérito policial, ou oferecimento da denúncia.

Último artigo publicado Diário Oficial....

2009-05-28T07:46:00.001-07:00

- Da liminar nas ações possessórias –
Segundo o artigo 1.210, § 2º, do Código Civil, numa ação possessória só se discute a posse. Nela não se analisa a propriedade. A discussão sobre o domínio só é possível na ação petitória, ou seja, nas ações judiciais onde são decididas lides sobre a propriedade. Mas, no Código Civil anterior, que vigorou até 10 de janeiro de 2.003, não era bem assim. Nele se admitia que numa ação possessória houvesse discussão sobre a propriedade, tanto que o C. STF. chegou a editar a Súmula 487, segundo a qual “ será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base nele for ela disputada ”. Ou seja, se a ação possessória tivesse por fundamento jurídico a propriedade, a medida somente poderia ser concedida para quem demonstrasse ser o proprietário da coisa.

O atual Código Civil, por aquele art. 1210, § 2º, revogou a mencionada Súmula 487 porque agora, por expressa disposição legal, não se pode mais, numa ação possessória, ocorrer discussão sobre a propriedade do bem objeto da ação. Entretanto, apesar disso, entendo que, em caráter excepcional, pode ocorrer a necessidade de o julgador, numa ação possessória, investigar a propriedade. Basta verificar a hipótese de os litigantes disputarem a posse alegando propriedade.Ora, se eles se dizem possuidores porque proprietários, outra não pode ser a conclusão que dispense a análise jurídica sobre o direito que daria sustentação à posse pretendida, no caso, a propriedade.

Também quando houver dúvidas a respeito de quem seja o melhor possuidor. Pode haver casos em que o juiz tenha dúvidas sobre posse alegada pelo autor e pelo réu da ação possessória. Nessa hipótese não há como não se conceder a posse, que será sempre um juízo provisório, para quem demonstre a propriedade.

Importante, ainda, tecer alguns comentários sobre ação de força velha, ação de força nova, e a possível concessão de liminar, bem como quanto a ameaça à posse, à turbação e ao esbulho.

Na turbação o possuidor apenas sofre um embaraço no exercício de sua posse, mas, ainda sim, continua mantido nela. No esbulho, o legítimo possuidor é privado totalmente de sua posse, ou, segundo alguns, parcialmente, mas sempre contra a sua vontade. Já, na ameaça, existe apenas um receio do possuidor de ser molestado no exercício de sua posse, ou até mesmo justo receio em perdê-la, sempre contra sua vontade.

Como exemplo, chamamos a atenção para a hipótese de JOÃO que passa todo dia pelo terreno de JOSÉ, sem sua permissão. Nesse caso, JOSÉ não perdeu a posse do seu bem, mas sente-se incomodado com o comportamento de JOÃO. O uso de determinado bem, em nome próprio, caracteriza, em princípio, posse, de modo que, na hipótese referida, ocorre a turbação na posse de JOSÉ, já que este não a perdeu, mas apenas sofre um incômodo no seu exercício.

Por outro lado, se JOÃO toma para si a posse de JOSÉ alegando ele ser o legítimo possuidor, este último, porque perdeu a posse, sofre um esbulho.

A diferença se dá quanto à forma de se defender da turbação e do esbulho, pois, quanto à turbação, a ação cabível será a manutenção na posse, isto é, o autor quer ser mantido na posse, e, quanto ao esbulho, a ação judicial cabível será a reintegração da posse porque o autor pretende a restituição da posse perdida.

Por sua vez, quando houver apenas uma ameaça no direito a posse, não estará havendo nenhuma agressão material à posse. Nesse caso, o possuidor, como medida preventiva, para evitar que seja vítima de turbação ou esbulho, deverá ajuizar a ação de interdito proibitório.

Devido ao princípio da fungibilidade das ações possessórias, é possível a conversibilidade entre aqueles três interditos. Ou seja, nada impede que o autor entre com ação de manutenção de posse e esta seja convertida em ação de reintegração de posse, caso o juiz verifique que não se trata de turbação, mas sim de esbulho. Exemplo: PEDRO ajuíza uma ação de manutenção de posse porque PAULO vem turbando o exercício desse direito, e, dias depois da propositura da ação, PAULO toma a posse de PEDRO, privando-o do respectivo exercício, ocorrendo assim o esbulho. Nada impede que o juiz converta a ação de manutenção em reintegração de posse, devido ao princípio da fungibilidade das ações possessórias, ou seja, “a parte expõe o fato e o juiz aplica o direito”. É o que se verifica no art. 920 do CPC, in verbis:
“A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados”.

Diante deste breve comentário a respeito de um dos efeitos da posse, acerca da turbação, esbulho e da ameaça, e as respectivas ações cabíveis, podemos, ainda, falar em posse nova e possa velha, as quais, às vezes, acabamos por confundir com ação de força nova e ação de força velha.

Em suma, posse nova e posse velha tomam por referência a idade da posse. Será nova a posse que tiver menos de ano e dia e será velha a que tiver mais de ano e dia. Já, quanto à ação de força nova e ação de força velha, é preciso verificar não a idade da posse, mas sim a idade da turbação ou do esbulho. Mas, qual o interesse jurídico de se saber se se trata de ação de força nova ou de força velha? A importância disso é que, quando uma ação for intentada dentro de um ano e dia da turbação ou do esbulho, ela será considerada ação de força nova e o autor terá direito à liminar; porém, quando intentada depois de ano e dia, a ação será considerada de força velha e, consequentemente, não terá o autor direito a liminar, sem prejuízo de se verificar a possibilidade ou não de antecipação dos efeitos da tutela pretendida, nos termos do art. 273 do Código de Processo Civil.

Desse modo, percebe-se que a vantagem está na concessão ou não da liminar, cuja decisão judicial tem a natureza jurídico-processual interlocutória porque não decide definitivamente a lide, mas apenas antecipa um resultado. E, depois de concedida ou não a liminar, o processo adotará o procedimento comum ordinário, tudo nos termos dos artigos 924 e 931 do Código de Processo Civil.

É importante também lembrar que, mesmo se a ação for intentada depois de um ano e um dia da turbação ou do esbulho, sendo, portanto, ação de força velha, ela não perderá o caráter de ação possessória, de modo que, apesar de o legislador não garantir mais o direito a liminar, ele garantiu o direito de defesa para o possuidor que foi turbado ou esbulhado em sua posse.

Diante do exposto, podemos perceber a importância da posse e dos interditos possessórios ( ações possessórias ), pois estes são meios processuais de defesa que tem o possuidor, no caso de uma ameaça ( ação de interdito proibitório ), turbação ( ação de manutenção de posse ) ou esbulho ( ação de reintegração de posse ) no exercício de sua posse.

Com isso, podemos concluir que a principal vantagem da ação possessória é a possibilidade da concessão de liminar, que, não obstante não decida a lide, antecipa um resultado quando se tratar de ação de força nova, isto é, se for intentada dentro de um ano e dia da turbação ou do esbulho.

Titularidade da ação penal

2009-05-13T10:13:00.000-07:00

A ação penal é imprescindível para a aplicação do direito penal, pois é através dela que o ofendido ou o Ministério Público pode exigir do Estado-juiz a movimentação da prestação jurisdicional. Nas sábias palavras de Fernando Capez a ação penal é o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto.
Há quatro tipos de ação no Processo Penal brasileiro, quais sejam:
Ação penal pública, que se subdivide em:
- 1-Ação penal pública incondicionada
- 2-Ação penal pública condicionada
- Ação penal privada
- Ação penal privada subsidiária da Pública.
A ação penal em regra é pública incondicionada, só será de outra forma quando vier expressa na lei. O titular da ação penal pública será o representante do Ministério Público, já na ação penal privada o titular da ação será o ofendido ou seu representante legal.
A ação penal pública seja condicionada ou incondicionada inicia-se com o oferecimento da denúncia, ou mediante queixa, quando privada.
Sendo a ação incondicionada, o promotor não fica subordinado a nenhuma condição objetiva de procedibilidade, desse modo, tendo o promotor elementos suficientes da materialidade e autoria do crime, estará obrigado a oferecer denúncia, não podendo dispor ou desistir da ação penal. Se assim não fizer poderá estar cometendo crime de prevaricação.
Há casos em que a publicidade do crime se torna um mal maior para vítima do que a própria condenação do réu. Por isso o legislador fez bem em deixar nas mãos da vítima uma autorização (representação), se ela quer ou não a instauração do processo.
São os casos das ações penais condicionadas a representação, em que a ação penal continua sendo pública e a titularidade pertencendo ao Ministério Público, no entanto, necessita-se de uma condição para se iniciar a ação penal, ou o inquérito policial, que é a representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça quando for o caso.
A representação nada mais é que o consentimento da vítima, uma autorização para o início da ação penal, é a sua manifestação de vontade para que seja apurado o crime e o réu seja punido.
É importante lembrar que após a representação da vítima, o promotor oferece denúncia e inicia-se a ação penal. Dessa forma, o MP assume a ação incondicionalmente, não podendo mais haver retratação da vítima, isto é, não querer mais o desencadeamento da persecução penal.
Perceba que, é possível a retratação da representação, no entanto, ela só poderá ocorrer até o oferecimento da denúncia. Após isto a ação passa definitivamente para as mãos do Ministério Público e a vítima já não pode mais decidir sobre nenhum aspecto os rumos do processo.
A vítima ou seu representante legal (caso ele seja incapaz), deve exercer o direito de ação (a representação) dentro de seis meses após o conhecimento do autor do crime, sob pena de extinção da punibilidade pela decadência.
Não podemos olvidar, que a dois prazos decadenciais, um para o representante e o outro para o menor. “Cuidando-se de menor de dezoito anos ou, se maior, de possuidor de doença mental, o prazo não fluirá para ele enquanto não cessar a incapacidade decorrente da idade ou da enfermidade, porquanto não se pode falar em decadência de um direito que não se pode exercer”.
Por esse modo, podemos perceber que o prazo flui normalmente para o seu representante legal, a partir do momento que saiba quem é o autor do ilícito penal, e para o menor tendo conhecimento da autoria de quem cometeu a infração, só começara a correr o prazo a partir do momento em que completar dezoito anos ou do momento em que cessar a incapacidade.
Quando à ação penal for privada a titularidade da ação pertence à vítima, ou seja, depende inteiramente da parte, e só se procede mediante queixa. É comum ouvirmos falar que alguém foi à delegacia dar uma queixa, mas para nós, estudantes de direitos, esses erros são imperdoáveis, pois ninguém vai a uma delegacia dar queixa, o que se faz é noticiar um crime, sendo a queixa oferecida ao Juiz.
Mesmo quando a legitimidade para a propositura da ação seja transferida a parte, só o Estado tem o direito de punir. Segundo Fernando Capez, trata-se de legitimação extraordinária ou substituição processual, pois o ofendido, ao exercer a queixa, defende um interesse alheio (do Estado na repressão dos delitos) em nome próprio.
Quanto à ação penal privada subsidiária da pública, uma vez que a lesão de um direito não foi analisada pelo órgão constitucionalmente competente, ou seja, quando o promotor não oferece dentro de um lapso de tempo a denúncia. A titularidade da ação, que em princípio era do MP, transfere-se para o ofendido ou seu representante. Trata-se de uma exceção a regra prevista no art. 5º, LIX.
É importante lembrar que se a caso, o ofendido perder o prazo processual, não comparecer as audiências, ou quando não interpor um recurso, a titularidade da ação retorna ao MP.
Diante disto podemos perceber a importância que tem a ação penal, pois é através dela que se desencadeia toda a prestação jurisdicional.
Vimos que a casos em que a titularidade da ação pertence ao MP, e outros em que é disponibilizada para o ofendido. Perceba que a iniciativa será exercida pelo particular, que irá requerer ao Estado o julgamento da conduta que considera delituosa, e este irá deliberar a lide conforme o estabelecido nos dispositivos legais.
Dessa forma se o ofendido não oferecer a queixa, ou a representação dentro de um lapso de tempo, poderá perder o seu direito de ação, por ter ocorrido à preclusão de sua faculdade processual. O prazo é decadencial, ou seja, fatal, não se interrompe nem se suspende, e uma vez perdido é causa de extinção de punibilidade.

Diarista por 3 dias não tem direitos, decide Justiça do Trabalho

2009-05-07T16:19:00.000-07:00

Publicado o acórdão do TST que afasta o vínculo de emprego de diarista
O reconhecimento do vínculo empregatício com o empregado doméstico está condicionado à continuidade na prestação dos serviços, o que não se aplica quando o trabalho é realizado durante apenas alguns dias da semana.
O entendimento foi aplicado pela 7ª Turma do TST em julgamento envolvendo uma dona de casa de Curitiba (PR) e uma diarista que lhe prestou serviços, a princípio, três vezes por semana e, posteriormente, duas vezes. O relator do recurso foi o ministro Pedro Paulo Manus.
Recentes decisões do TST têm afastado o vínculo de emprego de diaristas, também chamadas de faxineiras.
No julgamento mais recente, ocorrido no dia 22 de abril, foi destacado o artigo 3º da CLT exige, para o reconhecimento do vínculo de emprego, dentre outros requisitos, a prestação de serviços não eventual.
Do mesmo modo, o artigo 1º da Lei nº 5.859/71 dispõe que o empregado doméstico é aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a uma pessoa ou a uma família. No caso julgado, restou incontroverso que a moça trabalhava somente dois ou três dias por semana, o que caracteriza o trabalho da diarista, segundo Manus.
Dos textos legais em exame, percebe-se que o reconhecimento do vínculo empregatício do doméstico está condicionado à continuidade na prestação dos serviços, o que não se aplica quando o trabalho é realizado durante alguns dias da semana. Isso considerando que, para o doméstico com vínculo de emprego permanente, a jornada de trabalho, em geral e normalmente, é executada de segunda-feira a sábado, ou seja, durante seis dias na semana, até porque foi assegurado ao empregado doméstico o descanso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, afirmou Manus em seu voto.
A dona de casa Jupira Cecy da Costa Ribeiro recorreu ao TST contestando decisão do TRT da 9ª Região (PR) que confirmou o reconhecimento do vínculo e determinou o pagamento de verbas típicas da relação de trabalho.
Na ação, a diarista Julia Baraniuk relatou que trabalhou aproximadamente 18 anos em três dias da semana: às segundas, quartas e sextas-feiras, das 7h às 18h, com uma hora de intervalo. Mas a sentença da 7ª Vara do Trabalho de Curitiba concluiu que houve trabalho em três dias por semana apenas nos oito primeiros anos, e em dois dias, nos dez anos seguintes, mediante pagamento de meio salário mínimo.
A sentença condenou a dona de casa a pagar as verbas típicas da relação de emprego (13º salário, férias mais um terço, além das contribuições previdenciárias e fiscais) e fazer anotação do contrato em carteira de trabalho. Ambas as partes recorreram ao TRT/PR.
A empregada afirmou que o salário fixado na sentença não era condizente com a verdadeira remuneração que recebia, e contestou o número de dias trabalhados por semana. Afirmou que recebia R$ 120,00 por semana, e não por mês, como equivocadamente entendeu o juiz. Mais abrangente, o recurso da dona de casa contestou a declaração do vínculo e suas consequências.
O TRT do Paraná deu parcial provimento ao recurso da dona de casa, apenas para limitar a 7/12 as férias proporcionais devidas em 2004, o que a levou a recorrer ao TST. Quanto ao recurso da diarista, este foi também acolhido parcialmente para ajustar sua remuneração à realidade dos fatos: R$ 140,00 até 14/05/1995 e, de 15/05/1995 em diante, R$ 320,00.
No recurso ao TST, a defesa da dona de casa insistiu que a autora da ação trabalhista prestou serviços na condição de diarista, em apenas dois ou três dias por semana, ou seja, de forma intermitente e eventual, sem a habitualidade necessária à caracterização de vínculo empregatício.

Comentário:
O ministro Pedro Paulo Manus, disse que não há vínculo empregatício quando a diarista trabalha 3 vezes por semana.
“Já houve reação porque é um caso que atinge milhares de mulheres em todo o país. Por isso ouviram a opinião da presidente da Federação Nacional da Trabalhadora Doméstica, a Creusa Oliveira. Ela considerou a decisão um retrocesso e discriminatória, além de contraditória porque, segundo a presidente da federação, outros juízes já consideraram que existe vínculo quando a diarista trabalha uma vez por semana. Ou seja, vem polêmica por aí.”
Concordo com a presidente da Federação, pois, se o objetivo do direito do trabalho é proteger o empregado diante da sua fragilidade, por ser este a parte hipossuficiente em relação ao empregador, concerteza estamos diante de um retrocesso com essa decisão do TST.
Para ser caracterizado o vínculo empregatício são necessários cinco requisitos, quais sejam:
(1) Tem que ser pessoa “Física”;
(2) tem que ter “Continuidade”, esta continuidade tem que ser um trato sucessivo, que não se extingue em uma única prestação como na compra e venda;
(3) “Onerosidade”, o empregado tem que receber pelo seu trabalho;
(4) “Pessoalidade”, tem que ser prestado por determinada pessoa, não pode ser substituído por outra pessoa;
(5) “Subordinação”, estar deixo de ordens, sobre a dependência, sob o poder de direção do empregador.
Em relação à continuidade da prestação do serviço, entende Sergio Pinto Martins que:
“No contrato de trabalho, há habitualidade, regularidade na prestação dos serviços, que na maioria das vezes é feita diariamente, mas poderia ser de outra forma, por exemplo: bastaria que o empregado trabalhasse uma vez ou duas vezes na semana, toda vez no mesmo horário para se caracterizar a continuidade na prestação de serviço.
A CLT NÃO USA A EXPRESSÃO TRABALHO COTIDIANO, DIÁRIO, MAS MOSTRA CONTINUIDADE, HABITUALIDADE.”
Ora diante disto, não concordo com o ácordão do TST em dizer que a diarista não tem direitos quando trabalha apenas 3 vezes na semana, já que esta apresenta todos esses requisitos, é claro que é considerada empregada tendo todos os direitos trabalhistas resguardados.

Posse nova, posse velha, e a possível concessão de liminar

2009-04-30T15:14:00.000-07:00

Sabemos que a ação possessória só é possível, quando a discussão, o fundamento da ação se perfaz sobre a posse e não sobre a propriedade.
A discussão sobre o domínio só é possível na ação petitória, ou seja, nas ações judiciais onde são decididas lides sobre a propriedade. Mas, no Código Civil anterior, que vigorou até 10 de janeiro de 2.003, não era bem assim. Nele se admitia que numa ação possessória houvesse discussão sobre a propriedade, tanto que o C. STF. chegou a editar a Súmula 487, segundo a qual “ será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base nele for ela disputada ”. Ou seja, se a ação possessória tivesse por fundamento jurídico a propriedade, a medida somente poderia ser concedida para quem demonstrasse ser o proprietário da coisa.

O atual Código Civil, por aquele art. 1210, § 2º, revogou a mencionada Súmula 487 porque agora, por expressa disposição legal, não se pode mais, numa ação possessória, ocorrer discussão sobre a propriedade do bem objeto da ação. Entretanto, apesar disso, entendo que, em caráter excepcional, pode ocorrer a necessidade de o julgador, numa ação possessória, investigar a propriedade. Basta verificar a hipótese de os litigantes disputarem a posse alegando propriedade.Ora, se eles se dizem possuidores porque proprietários, outra não pode ser a conclusão que dispense a análise jurídica sobre o direito que daria sustentação à posse pretendida, no caso, a propriedade.

Também quando houver dúvidas a respeito de quem seja o melhor possuidor. Pode haver casos em que o juiz tenha dúvidas sobre posse alegada pelo autor e pelo réu da ação possessória. Nessa hipótese não há como não se conceder a posse, que será sempre um juízo provisório, para quem demonstre a propriedade.

Importante, ainda, tecer alguns comentários sobre ação de força velha, ação de força nova, e a possível concessão de liminar, bem como quanto a ameaça à posse, à turbação e ao esbulho.

Na turbação o possuidor apenas sofre um embaraço no exercício de sua posse, mas, ainda sim, continua mantido nela. No esbulho, o legítimo possuidor é privado totalmente de sua posse, ou, segundo alguns, parcialmente, mas sempre contra a sua vontade. Já, na ameaça, existe apenas um receio do possuidor de ser molestado no exercício de sua posse, ou até mesmo justo receio em perdê-la, sempre contra sua vontade.

Como exemplo, chamamos a atenção para a hipótese de JOÃO que passa todo dia pelo terreno de JOSÉ, sem sua permissão. Nesse caso, JOSÉ não perdeu a posse do seu bem, mas sente-se incomodado com o comportamento de JOÃO. O uso de determinado bem, em nome próprio, caracteriza, em princípio, posse, de modo que, na hipótese referida, ocorre a turbação na posse de JOSÉ, já que este não a perdeu, mas apenas sofre um incômodo no seu exercício.

Por outro lado, se JOÃO toma para si a posse de JOSÉ alegando ele ser o legítimo possuidor, este último, porque perdeu a posse, sofre um esbulho.

A diferença se dá quanto à forma de se defender da turbação e do esbulho, pois, quanto à turbação, a ação cabível será a manutenção na posse, isto é, o autor quer ser mantido na posse, e, quanto ao esbulho, a ação judicial cabível será a reintegração da posse porque o autor pretende a restituição da posse perdida.

Por sua vez, quando houver apenas uma ameaça no direito a posse, não estará havendo nenhuma agressão material à posse. Nesse caso, o possuidor, como medida preventiva, para evitar que seja vítima de turbação ou esbulho, deverá ajuizar a ação de interdito proibitório.

Devido ao princípio da fungibilidade das ações possessórias, é possível a conversibilidade entre aqueles três interditos. Ou seja, nada impede que o autor entre com ação de manutenção de posse e esta seja convertida em ação de reintegração de posse, caso o juiz verifique que não se trata de turbação, mas sim de esbulho. Exemplo: PEDRO ajuíza uma ação de manutenção de posse porque PAULO vem turbando o exercício desse direito, e, dias depois da propositura da ação, PAULO toma a posse de PEDRO, privando-o do respectivo exercício, ocorrendo assim o esbulho. Nada impede que o juiz converta a ação de manutenção em reintegração de posse, devido ao princípio da fungibilidade das ações possessórias, ou seja, “a parte expõe o fato e o juiz aplica o direito”. É o que se verifica no art. 920 do CPC, in verbis:
“A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados”.

Diante deste breve comentário a respeito de um dos efeitos da posse, acerca da turbação, esbulho e da ameaça, e as respectivas ações cabíveis, podemos, ainda, falar em posse nova e possa velha, as quais, às vezes, acabamos por confundir com ação de força nova e ação de força velha.

Em suma, posse nova e posse velha tomam por referência a idade da posse. Será nova a posse que tiver menos de ano e dia e será velha a que tiver mais de ano e dia. Já, quanto à ação de força nova e ação de força velha, é preciso verificar não a idade da posse, mas sim a idade da turbação ou do esbulho. Mas, qual o interesse jurídico de se saber se se trata de ação de força nova ou de força velha? A importância disso é que, quando uma ação for intentada dentro de um ano e dia da turbação ou do esbulho, ela será considerada ação de força nova e o autor terá direito à liminar; porém, quando intentada depois de ano e dia, a ação será considerada de força velha e, consequentemente, não terá o autor direito a liminar, sem prejuízo de se verificar a possibilidade ou não de antecipação dos efeitos da tutela pretendida, nos termos do art. 273 do Código de Processo Civil.

Desse modo, percebe-se que a vantagem está na concessão ou não da liminar, cuja decisão judicial tem a natureza jurídico-processual interlocutória porque não decide definitivamente a lide, mas apenas antecipa um resultado. E, depois de concedida ou não a liminar, o processo adotará o procedimento comum ordinário, tudo nos termos dos artigos 924 e 931 do Código de Processo Civil.

É importante também lembrar que, mesmo se a ação for intentada depois de um ano e um dia da turbação ou do esbulho, sendo, portanto, ação de força velha, ela não perderá o caráter de ação possessória, de modo que, apesar de o legislador não garantir mais o direito a liminar, ele garantiu o direito de defesa para o possuidor que foi turbado ou esbulhado em sua posse.

Diante do exposto, podemos perceber a importância da posse e dos interditos possessórios ( ações possessórias ), pois estes são meios processuais de defesa que tem o possuidor, no caso de uma ameaça ( ação de interdito proibitório ), turbação ( ação de manutenção de posse ) ou esbulho ( ação de reintegração de posse ) no exercício de sua posse.

Com isso, podemos concluir que a principal vantagem da ação possessória é a possibilidade da concessão de liminar, que, não obstante não decida a lide, antecipa um resultado quando se tratar de ação de força nova, isto é, se for intentada dentro de um ano e dia da turbação ou do esbulho.

Você é trabalhador autônomo ou empregado?

2009-04-14T12:53:00.000-07:00

O trabalhador autônomo é aquele trabalhador informal, que não tem carteira assinada, e nem é regido pela CLT, exatamente por não se tratar de empregado.
Este trabalhador assume os riscos de suas atividades, pois, se tiver qualquer prejuízo é ele que irá bancar e não o empregador. O tomador de serviços apenas direciona, orienta tem os mesmos objetivos que o trabalhador, não havendo sujeição, possuindo autonomia na execução de suas atividades.
Apesar do trabalhador prestar serviços habitualmente, há muito mais liberdade, pois o autônomo trabalha a hora que ele quer, quando ele quer, não há subordinação, não está sobre o poder de direção de ninguém.
O que se percebe é que, muitas vezes as pessoas acreditam ser autônomas, e nem sempre é assim. Como exemplo, se Pedro, trabalha representando o seu produto na rua, apesar dele ter um pouco mais de liberdade do que aquele empregado que fica todo dia só dentro de um estabelecimento, cumprindo horários, perceba que ele também tem cotas, metas, para cumprir. E quando não cumpridas certas exigências, poderá até ser mandado embora. Ora diante disto, fica claro o vinculo de subordinação, e se há subordinação não há autonomia na prestação de serviço, sendo considerado empregado e não trabalhador autônomo.
Agora, se ao contrário, se Pedro, é representante comercial, vende o seu produto, acrescenta uma margem de lucro em cima do preço, paga sua estadia, sua alimentação, se deu algum problema com o produto é tudo por sua conta e risco, não há subordinação, neste caso, não há como dizer que Pedro é empregado, mas sim trabalhador autônomo.

Para ser considerado empregado são necessários cinco requisitos, quais sejam:
(1) Tem que ser pessoa “Física”;
(2) tem que ter “Continuidade” na prestação do serviço, pois, as pessoas que prestam serviços esporadicamente não são consideradas empregadas;
(3) “Onerosidade”, o empregado tem que receber pelo seu trabalho;
(4) “Pessoalidade”, tem que ser prestado por determinada pessoa, não pode ser substituído por outra pessoa;
(5) “Subordinação”, estar deixo de ordens, sobre a dependência, sob o poder de direção do empregador.

Vimos, quando se é trabalhador autônomo e os requisitos para ser empregado. Perceba que a falta de um deles descaracteriza a relação empregatícia. Mas uma pergunta pode ser indagada. Há vantagens ou desvantagens de ser ou não empregado?

A questão é que não há vantagens nem desvantagens, o que ocorre é que há empresas que colocam seus funcionários como autônomos, exatamente para fugir de tantas burocracias, papeladas, impostos, mas, no entanto, uma vez que o trabalhador reclama pelos seus direitos e prova que na verdade é empregado, isso basta, para que o empregador esteja obrigado a pagar todos os seus direitos trabalhistas.
Perceba que se você trabalhar em uma empresa, mas não tiver “carteira assinada”, conseqüentemente estará no mercado informal. Entretanto, mesmo assim, se conseguir provar que, mesmo sem “carteira assinada” era, de fato, um funcionário da empresa, poderá reclamar pelos seus direitos em juízo, e o Estado sempre protegerá o trabalhador, em face de este ser a parte mais fraca dessa relação.
O problema do regime do trabalhador autônomo é que ocorrerem muitos abusos. Para reduzir seus próprios impostos, muitas empresas começaram a fazer acordos com seus empregados, eles eram demitidos, pegavam o FGTS, se estabeleciam como autônomos e voltavam a trabalhar normalmente, como sempre tinham feito, na mesma mesa, fazendo as mesmas coisas e usando as mesmas máquinas. Quer dizer, eram empregados sem ser. Esse procedimento causa tremendos problemas para a previdência social. Para desencorajar o procedimento, hoje o trabalho do autônomo sofre uma pesadíssima carga tributária.
Então perceba que não há vantagens, e desvantagens, tudo depende do ponto de vista de cada um, mas, se faz necessário defender sempre o trabalhador, não importa se autônomo, ou empregado, o importante é não permitir fraudes, não abrir mão de nossos direitos, não os renunciar, pois estes são protegidos pela legislação trabalhista e pela CF. Sempre lute por seus direitos não pense só nos benefícios de hoje, mas nos prejuízos que possam vir a ocorrer no amanhã.

Existe participação em suicídio por omissão?

2009-04-13T11:16:00.000-07:00

Direito Penal

Sabemos que a tentativa de suicídio em si, não é punível, pois se assim fosse apenas se reforçaria ainda mais a ideia para que a pessoa tentasse destruir a própria vida. Antigamente quem tentava se matar eram lhes cortado os braços ou as pernas as mãos, como um castigo por tal comportamento. Essa atitude acabava por trazer ainda mais pensamentos negativos, apenas reforçando a ideia de dar fim a própria vida.
Hoje o legislador não pune o fato como infração, mas apesar da tentativa de suicídio não ser punida, o legislador fez bem em punir quem induz, instiga ou auxilia.
Segundo Damásio, o tipo exige uma conduta franca, positiva, de ação, qual seja: induzir, que é criar uma ideia; instigar é quando se reforça uma ideia ou auxiliar, como por exemplo, emprestar uma arma sabendo da intenção da pessoa.
Imagine a seguinte situação hipotética:
Se um carcereiro vê o preso fazendo greve de fome e nada faz, este responderá pelo art.122 ou não?
A várias divergências sobre tal assunto, a doutrinadores como Damásio e Frederico Marques que não admitem a hipótese de auxilio por omissão, porém nada obsta que seja punido pelo art.135. Para Damásio nem se o sujeito tivesse o dever jurídico de impedir a morte, não existiria punição por participação em suicídio.
Mas a outros que admitem, o auxilio por omissão, pois no caso exposto, o carcereiro tinha o dever jurídico de agir, e assim não fez, respondendo pelo art. 122. No entanto, perceba que a pessoa só será responsabilizada quando tiver o dever jurídico de impedir o resultado, este é o entendimento de Mirabete e Magalhães Noronha.
Concordo com o professor Damásio, pois se o tipo exige uma comissão, não pode o carcereiro ser punido por intermédio de um comportamento negativo, por uma inação, exatamente por atipicidade desse fato.

Seguridade Social

2009-04-13T09:41:00.000-07:00

Princípio da Universalidade ou da seletividade? Choque entre princípios?
Em postagem anterior sobre o assunto relacionado à seguridade, já foi exposto que a seguridade social é uma matéria autônoma regida por princípios próprios, no qual ela é gênero e tem como espécies a previdência, a saúde e a assistência.
A seguridade protege o cidadão, é um seguro social contra algumas contingências que possam vir a ocorrer, seja por morte, invalidez, doença, gravidez, etc. Já a previdência acaba se tornando um contrato entre gerações, em que os ativos financiam os inativos.
“O nosso sistema, tem a Seguridade Social como postulado básico a universalidade, ou seja: “todos” os residentes no país farão jus a seus benefícios, não devendo existir distinções.”
A universalidade preconiza que deve-se proteger o indivíduo de todas as contingências previstas em lei, ou seja, a previdência tem que prestar todas as ações que estão cobertas. E vem outro subprincípio e diz sobre a universalidade do atendimento, do qual, todas as pessoas serão atendidas pelos acontecimentos que possam vir a ocorrer, em outras palavras, o atendimento é garantido a todas as pessoas que dele necessitar.
O que ocorre é que a previdência irá conceder o benefício a todos, só que poderá haver uma seleção desses benefícios, e é a lei que fará essa seleção. Como por exemplo, para se aposentar por idade o homem tem que ter 65 anos e a mulher 60, isto foi uma seleção; acima dos 14 anos não tem mais auxilio ao salário família, está foi outra seleção, podemos também citar o exemplo do auxilio reclusão, pelo qual só quem receberá este benefício são os dependentes do segurado.
Perceba que nem sempre “todas” as pessoas serão atendidas pela seguridade social. O princípio da universalidade deve ser interpretado restritivamente já que outro princípio vem e seleciona essa cobertura, e as pessoas que devam ser atendidas, e com isso acaba-se criando um choque entre os princípios.

E como se resolve então esse choque??
É necessário selecionar as pessoas que devam ser atendidas pela seguridade, pois, a pessoas que tem mais prioridades, mais necessidades, em face de outras.
O Estado não tem capacidade econômica para atender a todos, portanto se fez necessário selecionar e distribuir.
Diante disto, perceba que se resolverá esse choque, pelo princípio da distributividade, ou seja, seleciona pra quem irá dar o benefício exatamente porque a finalidade do sistema é a solidariedade, e nada melhor que se buscar a solidariedade distribuindo riquezas e atendendo aqueles que mais necessitam, sempre buscando a justiça social.

Homicídio, aborto ou infanticídio ?

2009-03-13T13:44:00.000-07:00

Caso interessante:

Paulo, desconfiado que sua mulher Joana o traíra com José, acaba por matá-la a tiros de revólver. Joana estava grávida de sete meses e levada ainda com vida ao Hospital, onde acabou morrendo, os médicos constataram que apesar da morte da mãe, o feto ainda estava vivo. Feita cesariana, a criança não resistiu e acabou morrendo. Ante o exposto, responda às seguintes indagações:
1. Qual o crime ou crimes praticados por Paulo ?
2. A morte da criança constituiu homicídio, aborto ou infanticídio ?
3. É relevante a circunstância de a criança haver morrido fora do ventre materno?
4. No caso de haver dois crimes, a hipótese é de concurso formal ou material.
Explique sucintamente.

Respostas
1. Paulo cometeu os crimes de homicídio e aborto, em concurso.
2. A morte da criança constituiu aborto e não homicídio ou infanticídio. Com o ataque à vida da mulher, Paulo interrompeu a gravidez, ocasionando a morte do feto. A interrupção do estado gravídico, com a morte do feto, caracteriza aborto. Não é homicídio porque ao tempo da agressão não havia pessoa, nascente ou recém nascida. Homicídio é a morte de um homem por outro. Tutela-se a vida extra-uterina. Também não é infanticídio porque, além de o fato não ter sido praticado pela mãe, sob influência do estado puerperal, durante ou logo após o parto, o infanticídio tem como sujeito passivo o recém-nascido ou o feto que está nascendo, não o feto sem vida própria nem o abortado.
3. É irrelevante que a criança tenha morrido fora do claustro materno. O aborto está consumado com a interrupção da gravidez e morte do feto, dentro ou fora do útero, com ou sem expulsão.
4. A hipótese é de concurso formal imperfeito, previsto na segunda parte do art. 70 do Código Penal. Com uma só ação dolosa (desferir os tiros), Paulo cometeu dois crimes, por desígnios autônomos (dolo direto em relação à mulher e dolo eventual em relação ao feto), sendo as penas cumuladas. Mesmo que não quisesse interromper a gravidez e provocar a morte do filho, pelas circunstâncias do fato (tinha conhecimento do estado gravídico e atacou a mulher a tiros de revólver, querendo matá-la), assumiu o risco de causar o resultado, sendo que o aborto admite o dolo direito e o dolo eventual.

http://paduasalgadoadvocacia.blogspot.com/2008/05/concurso-de-crimes.html

Ministro enfatiza posição em favor do aborto.

2009-03-12T11:45:00.001-07:00

Legalização do aborto é questão em aberto. Ministro enfatiza posição em favor do aborto, e comenta o repúdio da sociedade ao Bispo em sua insensibilidade sobre o caso da menina de 9 anos que foi violentada pelo padrasto e ficou grávida.

http://cienciaesaude.uol.com.br/ultnot/entrevista-ministro-da-saude-jose-gomes-temporao.jhtm

A sentença que concede o perdão judicial é, absolutória, condenatória, declarativa ou terminativa de mérito?

2009-03-08T14:06:00.000-07:00

Em suma, tal assunto abrange várias correntes, mas hoje já é possível encontrar uma solução pacífica sobre qual o nome da sentença que concede o perdão judicial.
Há doutrinadores, que defendam ser uma sentença condenatória, outros, absolutória. Há jurisprudências que entendam ser condenatória, não subsistindo os efeitos principais nem os secundários da sentença. Já o STF diz que a sentença é condenatória sendo extinta apenas a punibilidade, mas subsistindo os efeitos secundários. Porém o que vem prevalecendo é a súmula nº18 do STJ.
Antes de tecer breves comentários sobre a definição de cada um desses posicionamentos, é importante saber a conceituação do que seja perdão judicial.
É sabido que pena é a sanção dada pelo Estado ao agente, para que ele não volte mais a delinquir, e se readapte ao convício social. A pena tem caráter de retribuição e prevenção. Ela consiste na restrição ou privação de bens jurídicos determinados por lei.
Destarte, perdão judicial é quando o resultado causa tanto sofrimento para o réu, que a punição se torna desnecessária, sendo extinta a punibilidade. “Perdão judicial é o instituto pelo qual o juiz, não obstante a prática delituosa por um sujeito culpado, não lhe aplica pena, levando em consideração determinadas circunstâncias”.
O art.121 §5º nos traz que na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar pena se as consequências de sua conduta atinjam de forma tão grave o agente que a sanção se torne desnecessária.

Acontece que em decorrência desse perdão surgem várias correntes:
- Absolutória
- Condenatório
- Sentença terminativa de mérito
- Declaratória extintiva de punibilidade

Os defensores da sentença absolutória entendem que concedido o perdão, não irá subsistir os efeito principais, (pena ou medida de segurança), nem qualquer efeitos secundários (lançamento do nome no rol dos culpados, pagamento pelas custas). Sendo que a sentença não poderia ser condenatória, posto que não condene ninguém, não atribui pena, apenas perdoa.
Já os defensores da sentança condenatória se subdivide em duas: Uma corrente diz que a sentença será condenatória, porque jamais poderia ser absolutória, porquanto, só absolve quem não tem culpa, e se não errou não tem o que perdoar.
“Não se trata, portanto, de sentença absolutória, pois que não declara, na decisão que a denuncia é improcedente”. Sendo, portanto a sentença condenatória, pois, reconhece o fato típico ilícito, mas deixa extinta a punibilidade, subsistindo os efeitos secundários. Esse é o posicionamento do Damásio, entre outros doutrinadores, inclusive do STF.
Acontece que outra corrente vem e reconhece que a sentença é condenatória, porém entende que será extinto tanto os efeitos principais, quanto os secundários.
Há quem acredita ser a sentença, terminativa de mérito, pois a sentença não irá declarar nada, não irá absolver nem condenar ninguém, só irá colocar fim ao processo, e impedindo novo julgamento sobre o mérito do litígio penal, extinguindo-se a punibilidade.
“A sentença que decreta a extinção da punibilidade é terminativa de mérito, porque declara inexistente o jus puniendi e, com isso, acolhe preliminar de mérito que põe termo a instância”.
Porém não obstante a todos esses entendimentos o que realmente vem prevalecendo é a Súmula nº18 do STJ, no qual adotou o seguinte posicionamento: “A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”.
Esse posicionamento entende que a sentença é declarativa, não sendo absolutória nem condenatória, mas sim declaratória extintiva de punibilidade, sendo desse modo extinto todos os efeitos, ou seja, tanto a pena, quanto o lançamento do nome no rol dos culpados, às custas processuais, etc.
Diante de todo o exposto, podemos perceber que já há uma predominância sobre o perdão judicial, sendo que o entendimento do STJ, é perfeitamente cabível a situação, em virtude das consequências da conduta do agente ter lhe causado tanto sofrimento moral, ou físico que a pena seria incabível.

181º Concurso de Ingresso na Magistratura de São Paulo

2009-03-04T08:43:00.000-08:00

Vejam as questões da última prova oral realizada este ano, para o concurso de ingresso na Magistratura. Perceba que são questões já vistas em sala de aula, não é nada de “outro mundo”, como dizem...
Difícil??? Sim, é necessário muita dedicação, esforço e persistência para chegar até essa fase, mas veja!!! Não é impossível !!

181º Concurso de Ingresso na Magistratura de São Paulo
Questões da Prova oral do dia 12/02/2009

Essas questões foram retiradas do site do nosso Mestre, Luiz Flávio Gomes.
http://www.lfg.com.br/concursos/TJ_SP_181_oral_todas.pdf

DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL
1- Qual a diferença entre legitima defesa e estado de necessidade?
2- Em que momento inicia a maioridade penal?
3- Qual o fundamento na doutrina e na jurisprudência?
4- A representação é disciplinada no CP?
5- No caso de separação de dano, a matéria está toda disciplinada no
artigo 16 do CP?
6- As hipóteses de prisão preventiva no CP são taxativas ou
exemplificativas?
7- O juiz pode decretar a preventiva, mesmo que não estejam
presentes os requisitos, baseado na crueldade do crime ou no clamor
público?
8- No caso de reparação do dano, sendo dois réus, porém, só um faz a
reparação, se estende ao co-réu? Por quê?
9- Existe jurisprudência?
10- A reparação no caso de arrependimento deve ser integral, no que
tange a diminuição?
11- A lei fala o quantum de diminuição?
12- O que o juiz deve observar quanto à diminuição?
13- A mulher pode a legitima defesa, no caso de não querer manter com
seu marido conjunção carnal e este tentar com uso da força?
14- Qual o critério ou os critérios, além de pena, o juiz deve observar
para aplicar o regime?
15- No caso de crime grave, roubo, o juiz pode fixar o regime inicial
fechado?
16- Qual o critério para aferir a ineficácia do meio?
17- Em caso de haver defeito no veiculo, que o impede de ser furtado,
há crime impossível?
18- E no caso de roubo, onde o veiculo tem um equipamento que corta o
combustível, há o crime impossível?
19- No caso de coautores, primários e de bons antecedentes, as penas
aplicadas devem ser as mesmas?
20- O CP trata da culpabilidade em relação à coautoria?
21- A conduta do participe, na denuncia, é de per si atípica?
22- A resistência da vitima, no estupro, é elemento essencial?
23- O requisito é a resistência ou o dissenso?
24- O que é peculato?
25- O particular pode ser sujeito ativo?
26- A nova lei de entorpecente é mais severa no que diz respeito ao
tráfico, nas proximidades da escola, essa medida é pra proteger os
alunos que são os alvos dos traficantes? E quando é feito, o trafico,
nos domingos ou nas férias?
27- É possível o juiz conceder dois ”sursis” diferentes ao mesmo réu por
crimes diversos?
28- Qual o probatório das provas produzidas no IP?
29- Porque doutrina e a jurisprudência, dão mais valor as provas
técnicas produzidas no IP?
30- O que é perito em relação ao juiz?
31- Fale do principio da tipicidade das provas?
32- Dê exemplo de mesmo não observando esse principio o ato alcança
seu objetivo?
33- O promotor que ofereceu a denuncia, pode através de um HC, pedir
o trancamento da ação penal?
34- O promotor tem legitimidade pra impetrar HC? Existe previsão
expressa?
35- O juiz pode fixar regime aberto para aquele que não cumpre
nenhum dos requisitos contidos no artigo 117 do CO?
36- Crime contra menor, os pais representam, porém, a mãe retrata-se,
nesse caso só o pai poderá prosseguir com a representação, visto
que hoje existe a figura do poder familiar, como resolver essa
situação?
37- Interprete o artigo 1631 do CC. Deve recorrer ao juízo civil?
38- O jurado que é surpreendido conversando pode ensejar um pedido
de anulação do julgamento?
39- Jurado que conversa com advogado ou promotor, sempre vai
caracterizar quebra de incomunicabilidade?
40- Quais os critérios que prevalecem no CPP, quanto à competência?
41- No caso de haver uma única prova, que é uma gravação telefônica,
foi obtida de forma irregular pela policia, como juiz decida se
determina o desentranhamento ou a mantém?
42- Apresentação espontânea induz ao flagrante?
43- Impede a prisão preventiva?
44- Qual a finalidade do artigo 317?
45- Por que a prisão preventiva é “rebus sic stantibus”?
46- No caso de um réu que permanece preso até a sentença, porém,
através de apelação, essa é anulada, a soltura do preso é
obrigatória?
47- Qual o principal efeito da pena, em relação ao juiz que prolatou?
48- Ele pode anular sua própria sentença?
49- Qual a diferença entre emendatio libeli e mutatio libeli?

DIREITO TRIBUTÁRIO
1- Num terreno de uma igreja, há o templo, um setor administrativo e um
estacionamento, em qual ou quais deles, deve incidir tributos?
2- Qual a diferença entre isenção e imunidade?
3- E como fica a comercialização de santos e livros, nesse terreno, em relação à
tributação?
4- O que é contribuinte, pra fins de ICMS?
5- A pessoa física pode ser contribuinte, para fins de ICMS?
6- A incapacidade da pessoa física retira a condição de contribuinte?
7- Qual a conseqüência quanto à sucumbência?
8- E se a extinção se der antes dos embargos do devedor?
9- Fale sobre o princípio da anterioridade no Direito Tributário?
10- Fale sobre a diferença entre a anterioridade a vacância, no Direito Tributário?
11- Existe diferença entre anterioridade irretroatividade?
12- Empréstimo compulsório editado em31/12108, quando poderá ser exigido?
13- E o ISS editado em 3l/12/08?
14- E se fosse editado em 30/06/08?

DIREITO CONSTITUCIONAL
1- No Brasil a democracia é direta ou indireta? Por quê?
2- É o povo quem elege seus representantes?
3- Quem exerce o mandato?
4- Essa representação é semelhante ao mandato civil?
5- O mandato civil é revogável ou irrevogável?
6- E o parlamentar?
7- Em qual momento se esgota o relacionamento entre o eleitor e seu
representante no Brasil?
8- Em nosso sistema político, quais os meios de participação popular?
9- O que é plebiscito?
10- Como é realizado?
11- O que é iniciativa popular?
12- E ação popular o que é?
13- É um meio de participação popular?
14- Qual seu objetivo?
15- Além de anular o ato, qual o outro objetivo dessa ação, em relação ao agente?
16- Pode combater a lesão presumida?
17- Qual o sentido da legalidade e legitimidade?
18- O que são cláusulas pétreas?
19- Quais são?
20- No que consiste o prequestionamento do recurso ordinário?
21- Um escrivão é eleito para vereador, ele deverá se afastar do primeiro cargo
para assumir o segundo?
22- Na vacância do cargo de presidente e vice-presidente, o que os vereadores
devem fazer?
23- Qual diferença entre direitos e garantias fundamentais?
24- As garantias são disposições assecuratórias?
25- Dê exemplo de direito fundamental na CF.
26- O que são emendas constitucionais?
27- Qual o efeito?
28- Quais as duas faces?
29- Pode ser invalidada?
30- Quando advém o binômio, recepção e repristinação?
31- Como é o poder constituinte?
32- Quem exerce?
33- Um movimento revolucionário, poderia exercê-lo?
34- O que é poder constituinte derivado?
35- E poder constituinte derivado decorrente?
36- No caso de crime de responsabilidade do Presidente, qual órgão é responsável
pela acusação?
37- Qual o quórum?
38- O Procurador Geral da República ao receber a denúncia é obrigado a dar
ensejo a ADCon?
39- Em caso de liminar concedida pelo Presidente ou Vice, a quem caberá a
suspensão dessa medida?
40- E quando se tratar de matéria constitucional?

DIREITO ADMINISTRATIVO
1- Fale sobre as entidades criadas por lei para a outorga de serviços públicos.
2- Conceitue autarquia.
3- Como nasce?
4- Depende de registro?
5- Existe hierarquia entre a autarquia e a administração que o criou?
6- Como se extingue a autarquia?
7- É possível a criação de uma autarquia por iniciativa parlamenta?
8- Quem a dirige?
9- Como são nomeados?
10- Quem cria?
11- Depende de autorização prévia?
12- Quais são os requisitos para os atos administrativos?
13- O que é competência?
14- O ato emanado do agente competente é o que?
15- Qual a finalidade do ato administrativo?
16- Qual a forma do ato administrativo? Dê exemplo.
17- Qual o motivo do ato?
18- E o objeto?
19- Em qual hipótese se dá a anulação do ato?
20- Quem faz o controle do ato?
21- Como a administração faz?
22- O que é fundação pública?
23- Integra o que?
24- Quais as características?
25- O executivo pode extinguir a fundação?
26- Como se dá?
27- Fale sobre a extinção da concessão do serviço público.
28- Qual a diferença entre reversão e encampação?
29- Qual o conceito de contrato administrativo?
30- Quem estabelece as condições de ajuste?
31- Quais as características?
32- O que significa cláusulas exorbitantes?
33- Seria lícita no contrato privado? Por que?
34- Defina empresas estatais.
35- Qual sua personalidade jurídica?
36- Como é autorizada a criação?
37- O que é empresa pública?

DIREITO COMERCIAL
1- Qual a diferença entre o pro solvendo e o pro soluto?
2- Em qual delas se contextualiza o cheque?
3- Qual o prazo para a apresentação do cheque?
4- Quais os efeitos da perda do prazo para sua apresentação?
5- Qual a diferença entre a apresentação do cheque e prescrição?
6- Decorridos seis meses e não usufruído o prazo, ainda assim, o portador do
cheque poderá se valer de algum outro meio para alcançar o seu objetivo?
7- Por qual?
8- No caso da não integralização das cotas, existe em relação ao sócio, a
responsabilidade solidária?
9- Essa regra pode ser aplicada a S/A?
10- Interprete o art. 1642 do CC.
11- Tem ampla aplicação, no que se refere a sociedade empresária?
12- Um casal pode constituir sociedade empresária?
13- Se puder, qual a consequência em relação a terceiros e aos sócios?
14- O que significa “o não cumprimento de uma obrigação legal?
15- O não pagamento dos impostos gera a responsabilidade do sócio?
16- E se for com excesso de poder?
17- A inatividade da empresa acarreta a responsabilidade ilimitada dos sócios?
18- Numa sociedade por cotas de responsabilidade limitada, os atos tão somente
podem ser praticados em assembléia?
19- Interprete o art. 1074 do CC.
20- Interprete o art. 1076 do CC.
21- Eles colidem?
22- O simples número de cotista é suficiente para que haja vitória?
23- O sócio pode votar em assembléia assunto que lhe diga respeito?
24- Poderá postular sua condução á administração da empresa?
25- Qual a diferença entre a assembléia ordinéria e extraordinária?
26- Qual a diferença entre assembléia e reunião de cotista?
DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL
1- Interprete o art. 504 do CC.
2- A partir de qual momento conta-se o prazo para a decadência?
3- Declarada a anulação ou a nulidade do casamento após o falecimento do
cônjuge, o supérstite de boa-fé, perde a condição de herdeiro?
4- Há efeito retroativo?
5- No caso de transporte gratuito a um amigo, ocorrendo um acidente, o
transportador deverá indenizar a vítima?
6- Qual o prazo de decadência no caso de anulação do negócio jurídico consigo
mesmo?
7- Qual artigo disciplina esse tema?
8- O artigo 179 do CC, cabe nesse caso?
9- Na separação ou divórcio, feita em cartório, portanto extrajudicial, ocorre o
falecimento de um dos cônjuges, o sobrevivente está excluído da sucessão?
10- Na separação de fato, havendo a morte de um deles, o sobrevivente participa
da sucessão?
11- Defina contraditório.
12- Pode se dizer que o contraditório no passado era um binômio e hoje passou a
ser um trinômio?
13- Fale do princípio do devido processo legal.
14- Esse princípio abrange o contraditório?
15- Está expresso na CF?
16- Onde reputa celebrado o local do contrato?
17- Qual a importância desse dispositivo?
18- Interprete o art. 435 do CC.
19- Onde se reputa constituída a obrigação?
20- Interprete o art. 9, § da LICC.
21- E no caso de haver a contraproposta, onde é o local?
22- Um bem, doado em comum á esposa e ao marido e havendo a morte de um
deles, o que acontecerá com esse bem?
23- Interprete o art. 551, parágrafo único do CC.
24- Nesse caso abre-se o inventário ou herança?
25- Num transporte ocorre fato danoso, por culpa da vítima, discorra sobre o
assunto.
26- O passageiro tem obrigações?
27- Interprete o art. 738 do CC.
28- Interprete o art. 1635 do CC.
29- Qual a diferença entre extinção e a perda do poder familiar?
30- Dê exemplo de perda do poder familiar.
31- A e B discutem em ação, o aborto voluntário, o rabino pede admissão, como
assistente, esse pedido deve ser acolhido?
32- No JEC há exigência de custas?
33- O réu no transcorrer da ação, reconhece o direito do autor, a quem incumbe
os honorários?
34- Qual o nome desse princípio?
35- Qual a função das astreintes?
36- Qual a lei que regula as formalidades do casamento?
37- Qual a autoridade competente para a celebração do casamento
38- Na fraude contra credores, qual o meio legal que o prejudicado se valer?
39- Quais são os requisitos de uma ação pauliana?

DIREITO TRIBUTÁRIO
1- Qual a diferença entre isenção e remissão?
2- O que é isenção?
3- Quem pode concedê-los?
4- Se confunde com anistia?
5- Uma empresa de atividade fabril transfere sua sede de Piracicaba para
Sorocaba, porém, contrata uma empresa de outro município para levar
os produtos, incide ICMS nessa operação?
6- E em relação ás mercadorias transportadas?
7- Qual a posição do STJ?
8- Uma empresa que importa mercadoria que chega pelo Porto de santos,
incide ICMS?
9- O que é capacidade contributiva?
10- Quais os critérios para aferir a capacidade?
11- Sinais exteriores de riqueza servem como critério?
12- O princípio da anterioridade aplica-se aos casos de isenção tributária?
13- A isenção é interpretada restritivamente?
14- Gera direito adquirido?
15- A Fazenda Pública é obrigada a pagar honorários na execução fiscal?
16- Do oficial?
17- E do perito?
18- Dois sócios criam empresa e integralizam com bens imóveis recolhendo
o ITBI, o procedimento está correto?
19- E se atividade da empresa é de locação?
20- É correto efetuar a cobrança desde já ou é necessário aguardar pra
verificar se a atividade é preponderante?

Por que o aborto seguido de morte, e o latrocínio não são julgados pelo Tribunal do Júri???

2009-03-02T17:14:00.000-08:00

Sabemos que toda pessoa tem direito a vida, que além de ser um direito constitucional, houve tanto no código penal como no código civil, a preocupação do legislador em protegê-la antes mesmo do nascimento. Perceba que o art. 2º do C.C, trás a ideia de que a vida começa desde a concepção, e por este motivo qualquer meio para a retirada do feto na vida intra-uterina será considerado aborto e consequentemente crime, salvo algumas exceções que trataremos em outro momento.
Vale ressaltar que temos crimes contra a vida e crimes contra a pessoa, no qual é nítida a distinção, e nós estudantes de direito não podemos nos referirmos a ambos os termos como sinônimos. O homicídio, o aborto, a participação em suicídio e o infanticídio, não são crimes contra a pessoa, mas sim contra a vida.
É sabido que homicídio é a destruição da vida humana feita por uma pessoa contra a outra. O homicídio é um crime comum, ou seja, é aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa. É simples, pois só tem uma objetividade jurídica que é a vida, livre por não depender de forma especial, (pode ser com uma faca, com uma arma, com veneno, etc.). A ação tem de ser de forma voluntária e consciente, não obstante, para haver homicídio o crime tem que ser sempre material, pois, se exige o resultado, por esta razão, não é admitido homicídio por crime formal e crime de mera conduta.
Vimos que o homicídio é simples, pois só atinge uma objetividade jurídica que é a vida, diante disto perceba que nos crimes de latrocínio, há dois bens jurídicos ofendidos (o patrimônio e a vida), por isso são denominados crimes complexos. É necessário analisar o (animus necandi), o elemento subjetivo, ou seja, à vontade a intenção do agente tem que ser matar, a sua real intenção é a destruição da vida e não o patrimônio. Por essa razão pela complexibilidade de haver dois tipos penais é que o julgamento não será feito pelo Tribunal do Júri, pois estes não se admitem a interpretação extensiva, pelo contrario, só são julgados os crimes previstos em lei, na qual a objetividade jurídica protege somente a vida, e não dois tipos penais. O Tribunal do Júri só atuará nos crimes contra a vida, esses crimes estão elencados no no art.121 ao 128,CP. São apenas essas as quatro hipóteses, (homicídio, aborto, participação em suicídio e o infanticídio e excepcionalmente nos casos de conexão), que segundo a lei processual são de competência exclusiva do Tribunal do Júri.
Necessário também se faz para que o crime seja julgado pelo Tribunal do Júri que os crimes sejam dolosos contra vida, e para tanto a vontade tende ser dirigida a morte da vítima e não a outra finalidade.
O Código Penal não classifica homicídio com intenção de roubo (latrocínio) e seqüestro seguido de morte da vítima entre os crimes contra a vida (art. 157, parágrafo 3, e 159, §3).
No caso de latrocínio, a intenção era o roubo e não a morte, o seqüestro seguido de morte da vítima também são considerados crimes contra o patrimônio. Tanto estes como o aborto seguido de morte, serão julgados pelo juiz singular.
Diante do exposto, entende-se que não há qualquer razão para que esses crimes sejam excluídos da competência do júri, já que independemente da finalidade da parte sua intenção foi tirar dolosamente a vida de outrem. Em vista disso, possivelmente, a via mais adequada ao fim pretendido seria uma proposta de emenda à Constituição, a fim de afastar toda e qualquer dúvida ou restrição interpretativa. Mas, ainda que um projeto de lei fosse aprovado e sancionado, haveria toda sorte de discussão jurídica em relação à conformidade da nova redação com o que dispõe materialmente a Constituição.
No entanto, "não se tratando de proposta tendente a abolir direitos e garantias individuais, consagradas como cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, inc. IV), entre as quais se encontra a instituição do Tribunal do Júri (art. 5º da CF), mas, ao contrário, ampliar o alcance normativo de garantia fundamental, uma PEC nesse sentido não encontraria vício formal".

Acredite se quiser!! :)

2009-02-25T17:30:00.000-08:00

É o nosso DIREITO minha gente‼!O magistrado deve se portar com discrição e correção durante a audiência, evitando gracejos e piadas nas mesmas, e suas decisões devem ser técnicas, fundamentadas e motivadas, como determina a Lei processual. Contudo, um Juiz carioca prolatou sentença e inusitadamente e desusualmente manifestou sua opinião pessoal com relação a anatomia de artistas da televisão.

A sentença adiante transcrita foi obtida no site migalhas.
"Processo nº: 2008.014.010008-2
Autor EDESIO GERMANO
Advogado (RJ097092) EDUARDO GUILHERME GRANATO BOTELHO
Réu: SAMSUNG
Réu: CASAS BAHIA COMERCIAL LTDA
________
Foi aberta a audiência do processo acima referido na presença do Dr. CLÁUDIO FERREIRA RODRIGUES, Juiz de Direito.
Ao pregão responderam as partes assistidas por seus patronos. Proposta a conciliação, esta foi recusada.
Pela parte ré foi oferecida contestação escrita, acrescida oralmente pelo advogado da Casas Bahia para arguir a preliminar de incompetência deste Juizado pela necessidade de prova pericial, cuja vista foi franqueada à parte contrária, que se reportou aos termos do pedido, alegando ser impertinente a citada preliminar.
Pelo MM. Dr. Juiz foi prolatada a seguinte sentença: Dispensado o relatório da forma do art. 38 da Lei 9.099/95, passo a decidir.
Rejeito a preliminar de incompetência deste Juizado em razão de necessidade de prova pericial. Se quisessem, ambos os réus, na forma do art. 35 da Lei 9.099/95, fazer juntar à presente relação processual laudo do assistente técnico comprovando a inexistência do defeito ou fato exclusivo do consumidor. Não o fizeram, agora somente a si próprias podem se imputar.
Rejeito também a preliminar de ilegitimidade da ré Casas Bahia. Tão logo foi este fornecedor notificado do defeito, deveria o mesmo ter, na forma do art. 28, § 1º, da Lei 8078/90, ter solucionado o problema do consumidor. Registre-se que se discute no caso concreto a evolução do vício para fato do produto fornecido pelos réus.
No mérito, por omissão da atividade instrutória dos fornecedores, não foi produzida nenhuma prova em sentido contrário ao alegado pelo autor-consumidor.
Na vida moderna, não há como negar que um aparelho televisor, presente na quase totalidade dos lares, é considerado bem essencial.
Sem ele, como o autor poderia assistir as gostosas do Big Brother, ou o Jornal Nacional, ou um jogo do Americano x Macaé, ou principalmente jogo do Flamengo, do qual o autor se declarou torcedor?Se o autor fosse torcedor do Fluminense ou do Vasco, não haveria a necessidade de haver televisor, já que para sofrer não se precisa de televisão.
Este Juizado, com endosso do Conselho, tem entendido que, excedido prazo razoável para a entrega de produto adquirido no mercado de consumo, há lesão de sentimento.
Considerando a extensão da lesão, a situação pessoal das partes neste conflito, a pujança econômica do réu, o cuidado de se afastar o enriquecimento sem causa e a decisão judicial que em nada repercute na esfera jurídica da entidade agressora, justo e lícito parece que os danos morais sejam compensados com a quantia de R$ 6.000,00. Posto isto, na forma do art. 269, I, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, resolvendo seu mérito, para condenar a empresa ré a pagar ao autor, pelos danos morais experimentados, a quantia de R$ 6.000,00 (seis mil reais), monetariamente corrigida a partir da publicação deste julgado e com juros moratórios a contar da data do evento danoso, tendo em vista a natureza absoluta do ilícito civil.
Publicada e intimadas as partes em audiência. Registre-se.
Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.
Nada mais havendo, mandou encerrar.
Eu, Secretário, o digitei. E eu, , Resp. p/ Exp., subscrevo."

Direito Previdenciário

2009-02-14T19:56:00.000-08:00

Direito Previdenciário e o Estado Democrático de Direito
Quando nós, estudantes de direito nos deparamos com a matéria de direito previdenciário, a primeira indagação que surge é: Porque estudar direito previdenciário?
Pois bem, diante disto, antes de tecer alguns comentários sobre o direito previdenciário, se faz importante lembrar que o artigo 1°da Constituição Federal, preceitua que nós vivemos em um Estado Democrático de Direito. Mas o que Estado Democrático de Direito, tem haver com Direito Previdenciário??
Simplesmente tudo, porque, existem normas, que quando criadas todos nós indistintamente de quem quer que seja, temos que obedecer, e a isto damos o nome de Estado de Direito, que não se pode confundir com Estado Democrático de Direito.
Vimos que no Estado de Direito, são criadas normas, e as pessoas apenas se submetem a rigidez da lei, o que acontece é que existem desigualdades entre a população, uma norma que pode ser benéfica para mim, nem sempre poderá ser benéfica para o meu próximo. No Estado de Direito não se busca uma adequação social da lei, já o Estado Democrático de Direito, tenta sanar estas desigualdades, procura-se alcançar a justiça social, dando mais condições à sociedade e diminuindo as diferenças entre os economicamente desiguais, ou seja, elevando os para um patamar de igualdade.

A seguridade social
A seguridade social se divide em: previdência social (só pra quem contribui), saúde (disponibilizados a todos, exemplo SUS), assistência social (a quem dela necessitar independentemente de contribuição, mas subentende-se que quem precisa só são as pessoas miseráveis, aquelas que não têm condições alguma).
É sabido que previdência vem de prever, e prevenção é quando se pode antecipar alguma situação. E prever coisas que poderão vir a ocorrer, é tomar medidas que se entendam necessárias para maior tranquilidade e para que não haja tantos transtornos.
É com esse objetivo que surge a previdência, ela vem prever algumas hipóteses que podem ocorrer, e não obstante a isso, ela vêm proteger, e dar mais ênfase ao princípio da dignidade da pessoa humana, pois antes de se criar qualquer norma, necessário se faz haver respeito a este princípio e dar proteção a algumas pessoas.
Como por exemplo, não seria admissível, e consequentemente uma afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana, se tivéssemos que nos deparar com uma pessoa de idade já bastante avançada tendo que trabalhar para manter sua própria subsistência. Alias a própria constituição assegura estes direitos, in verbis:
“São direitos Sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e a infância, a assistência aos desamparados, na forma desta constituição."

Finalidade do direito previdenciário
O direito previdenciário tem a finalidade de proteger e dar benefícios a quem dele necessitar, é um seguro social, no qual quando uma pessoa não tiver mais condições para se manter em decorrência, de idade avançada, doença, invalidez, e outras causas que possam vir a ocorrer à previdência irá ás amparar.
Porém é importante lembrar que a previdência se trata de um seguro social, que será utilizado “somente” para as pessoas que dele necessitar, e quando não tiver realmente condições para trabalhar.
Observe que acima de tudo, a base da ordem econômica é o trabalho, porque imagine; se uma pessoa com plena capacidade física e mental resolvesse ficar deitada em sua casa, e recebendo a previdência? Não precisa nem dizer que estaríamos vivendo num caos, pois não sobraria dinheiro para os que realmente necessitam.
É exatamente para que não haja tais situações que assegura o art.203 da CF:
“A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independente da contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:......."
Sabemos que este seguro (a previdência), custa dinheiro, e este dinheiro vem de todos nós. Cada município pode criar um sistema de previdência próprio, para a arrecadação de dinheiro.
A seguridade social é financiada por meio de contribuições sociais, ou seja, pela União, pelas loterias, pelos empregados, pelos empregadores, etc.
Para saber quanto cada um irá contribuir, vigora-se o princípio da igualdade, pois se trata os iguais de maneira igual e os desiguais na medida de suas desigualdades, ou seja, quem pode mais consequentemente paga mais, e quem pode menos, consequentemente paga menos.
Como por exemplo, nas marmorarias, frigoríficos, e nas empresas com alta rotatividade de mão de obra, são cobradas taxas mais elevadas de alíquotas. Mas indaga-se por que isso?
Exatamente porque são nesses lugares que mais ocorre dação de salário desemprego e acidentes, e quando ocorrem acidentes ou desempregos onde estas pessoas buscam auxílios? Na previdência. Então é necessário cobrar as mais altas taxas de tributos para essas empresas, em razão de serem elas que mais usam a previdência.
Princípios do direito previdenciário
Sabemos que existem princípios, e que eles são as normas fundantes de uma ciência, quando se perde um principio perde-se o porquê da ciência, porque são eles a base de tudo. Por isto temos princípios gerais e princípios especiais sobre a previdência social que estão elencados na CF, como por exemplo:
A universalidade de cobertura e do atendimento, uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais, seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços, irredutibilidade do valor dos benefícios, equidade na forma de participação no custeio, diversidade da base de financiamento, caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com participação da comunidade. Além dos princípios específicos, temos também os princípios gerais que são aqueles que não são só aplicados à seguridade social, e que também estão elencados na CF, como:
O principio da igualdade, legalidade, direito adquirido, ato jurídico perfeito, e coisa julgada.
Esses princípios são diretrizes e vem garantir a redução das desigualdades, assegurar a cobertura de atendimento para qualquer pessoa que dela necessitar, a não distinção de pessoas urbanas e rurais, pois todas devem ser tratadas iguais, para que assim haja igualdade com justiça.
Existem princípios também que garantem a contribuição das pessoas como o financiamento da seguridade social, bem como a descentralização e distribuição de poderes, a tríplice forma de custeio (União, empresas e trabalhadores) e não exclusivos só destes, além de garantir que algumas normas só podem ser criadas quando a condições para o custeio destas.
Não obstante a esses, há princípios que garantem o que as pessoas têm ou não direito, ou até se são obrigadas ou não a se submeter a alguma coisa, porque como já vimos, existe o princípio da legalidade, no qual a pessoa só é obrigada a se submeter a algo quando tiver previsão legal. Este princípio é muito importante para que assim não haja arbitrariedade estatal, e as pessoas tenham plena ciência se aquele ato é legal ou não.

Conclusão
Destarte, diante de todo o exposto, podemos concluir que o direito previdenciário, é de interesse de toda a sociedade, e não só dos estudantes de direito. A partir do momento que temos um pouco de conhecimento de direito previdenciário, surge se algumas indagações, questionamentos o inconformismo com algumas situações que nos deparamos, e que muitas vezes percebemos que estas situações não só existem proteções legais como também são direitos fundamentais da pessoa humana.
Percebe-se também que o direito previdenciário, esta completamente ligado ao Estado Democrático de Direito, e não ao Estado de Direito, porque neste a uma rigidez maior da lei, não existe a adequação social, a partir do momento que a lei é editada ela vale para todos de forma igual, e já naquele, a uma preocupação com a adequação social da lei, tratando os iguais de maneira igual, e os desiguais tentando elevá-los para um patamar de igualdade.
Além de tudo, por esta maravilhosa ciência, se sabe quem poderá receber o benefício, quem irá pagar a previdência, quanto cada um terá que contribuir, e principalmente poder entender porque alguns são obrigados a contribuir com tanto e outros com tão pouco. Existem princípios no direito previdenciário que não podemos perdê-los de vista, mesmo que precisamos lutar por eles, pois são direitos de todos e garantidos pela CF.

Princípios dos direitos reais

2009-02-13T05:10:00.000-08:00

Alguns doutrinadores denominam direito das coisas e outros direitos reais. Nada obsta a que se use a primeira denominação, mas, como há varias divergências sobre “coisas”, por ser uma palavra muito restrita e incompatível com a amplitude do próprio livro, alguns doutrinadores, pela concepção moderna, vêm entendendo que melhor seria a matéria ser denominado como direito real. Esta expressão foi preconizada por Savigny.
A teoria adotada pelo Código Civil sobre o direito real é a teoria clássica ou realista. No qual vem a tratar da relação jurídica entre um sujeito, e uma coisa, objeto desse direito, a regra é que esse objeto será corpóreo (móveis ou imóveis), e a exceção é que serão incorpóreo ou imaterial, especificamente os direitos autorais, no qual está incluído a propriedade literária, científica, artística, marcas e patentes.
Não são todos os tipos de coisas que interessa aos direitos reais, mas só as coisas em sentido estrito, coisas úteis, que podem ser apropriadas com exclusividade, sendo suscetíveis de apreciação econômica. Não obstante a isto, estes direitos, estão estruturados apenas nos direitos taxativamente descritos na lei, a isto dá se o nome de (numerus clausus), no qual, não são permitidas as partes por acordo ou convenção criarem novos direitos reais.
O direito real (ius in re), “é aquele que afeta a coisa direta e imediatamente sob todos ou sob certos aspectos e a segue em poder de quem quer que a detenha”. É sabido que o direito real, é oponível erga omnes, costuma-se dizer que existe uma relação jurídica entre o titular e toda a humanidade, já que cabe ao sujeito ativo seguir a coisa com quem quer que a detenha, (direito de sequela).
Sabemos que princípios são normas bases, que devem ser seguidas, já que tem mais força do que a própria lei. Aos direitos reais são estabelecidos os seguintes princípios:

- Princípio da aderência, especialização ou inerência: São caracterizados apenas pela existência de dois elementos: o titular e a coisa, prescindindo de um sujeito passivo.
Princípio do absolutismo: é o direito oponível erga omnes, contra todos, ou seja, é o famoso direito de sequela ou jus persequendi, no qual, o titular do direito tem a faculdade de perseguir e reivindicar a coisa, contra quem quer que a detenha. Aqui a caracterização se dá pela existência de uma obrigação passiva universal, imposta a todos os membros da sociedade indistintamente, no sentido de que devem respeitar o titular do direito.
- Princípio da publicidade ou visibilidade: para existir validade no direito real, se faz necessário haver a notoriedade, para que toda a sociedade tenha conhecimento da existência daquele direito, é imprescindível que se tenha o registro, (feito no registro de imóveis), e quando for móveis, a publicidade se dá pela tradição.
- Princípio da taxatividade: Não se é possível criar novos direitos reais, se não tiver previsão legal, porque eles são taxativos, isto é, já vem definido, enumerado pela lei, (numerus clausus).
- Princípio da tipicidade ou tipificação: “Tipos, como se sabe, são conceitos, moldes rígidos previstos pelo legislador e identificados por regimes jurídicos que lhes são próprios.”
Só se considera direitos reais se este direito tiver amoldado no texto legal, ou seja, os direitos reais existem de acordo com os tipos legais.
- Princípio da perpetuidade: o direito real, é um direito perpetuo, não se perde uma coisa por não usa-lá, mais se perde se você além de não usar deixar que outro use, (usucapião) ou pode se perder por outras formais legais como a desapropriação o abandono, e a renúncia.
-Princípio do desmembramento: os direitos reais podem ser desmembrados, isto é, podem ser transferidos a terceiros, limitando a própria propriedade e sendo, ao mesmo tempo, por ela limitados.
-Princípio da exclusividade: não se pode ter dois direitos reais sobre determinada coisa, se eu tenho um notebook, eu sou o titular do direito real, só eu tenho o domínio da coisa, não pode existir outra pessoa titular do mesmo objeto.

É importante entender sobre as normas e princípios dos direitos reais, pois são elas que estabelecerão diretrizes, para a aquisição, transferências, perda e conservação de direitos.

Processo Civil

2009-02-09T18:20:00.001-08:00

Porque estudar prazos processuais?
Os prazos processuais são de extrema importância, tanto para nós estudantes, como para os advogados das partes, pois se não cumpridos dentro de um lapso de tempo, o ato processual não poderá mais ser praticado, devido à ocorrência da preclusão.
Imagine se não fosse assim. Não fosse estabelecido este limite, simplesmente as demandas se estenderiam por tempo indeterminado, causando, assim, maior morosidade no cumprimento da lei, da tutela jurisdicional e consequentemente, ferindo o princípio da celeridade processual.
Preceitua o artigo 183 (CPC)- Decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declaração judicial, o direito de praticar o ato, ficando salvo, porém, à parte provar que o não realizou por justa causa.
§ 1º - Reputa-se justa causa o evento imprevisto, alheio à vontade da parte, e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário.
§ 2º - Verificada a justa causa o juiz permitirá à parte a prática do ato no prazo que lhe assinar.A lei assegura que quando um ato não tiver sido estabelecido pelo juiz, e nem previsto pela norma, o prazo será de cinco dias para se manifestar. Existem vários tipos de prazos, podemos citar alguns:
Prazos comuns: são os prazos estabelecidos para as partes; prazos legais: estabelecidos por lei; prazos judiciais: estabelecidos pelos juízes; prazos peremptórios são prazos estabelecidos por lei, porém, improrrogáveis, como se dá no exemplo de 15 dias para a contestação. Este prazo não pode ser mudado pelas partes, pois se assim fosse estaríamos nos referindo aos prazos dilatórios, no qual, estes, são passiveis de acordo pelas partes, desde que obedeça aos requisitos; quais sejam:
-Devem estar previstos em lei;
- Ambas as partes têm que concordar, para que não haja o cerceamento de defesa;
- Ser feito antes da fluência do prazo;
- Motivo legitimo;
- O juiz deverá fixar um novo prazo para a realização do ato processual.

Podemos dar o exemplo, do caso de manifestação de documentos e das provas periciais.Dos quais muitas vezes pode acontecer do prazo não ser o suficiente para a apresentação daquela prova, então, as partes, em comum acordo, pedem a prorrogação deste prazo, com o intuito de retardar um desfecho no processo.
O artigo 182 do CPC faz menção da proibição de haver prorrogação quando os prazos forem peremptórios e o art. 181, refere-se à faculdade de prorrogação de prazos dilatórios:
Art. 182 - É defeso às partes, ainda que todas estejam de acordo, reduzir ou prorrogar os prazos peremptórios. O juiz poderá, nas comarcas onde for difícil o transporte, prorrogar quaisquer prazos, mas nunca por mais de 60 (sessenta) dias.

Vimos que os prazos peremptórios são improrrogáveis, porém como quase toda regra existe suas exceções, pode ocorrer que onde existam comarcas de difícil acesso, poderá haver a prorrogação desse período. Mas não poderá ultrapassar o período de sessenta dias. Somente no caso de calamidade pública, “poderá”, ser excedido esse limite.

Art. 181 - Podem as partes, de comum acordo, reduzir ou prorrogar o prazo dilatório; a convenção, porém, só tem eficácia se, requerida antes do vencimento do prazo, se fundar em motivo legítimo.

Uma pergunta poderá ser indagada, como saber se o prazo é dilatório ou peremptório?

Prazos peremptórios, são os prazos legais, são prazos que a lei define. Já os dilatórios, são prazos estabelecidos judicialmente, no qual a lei não dá o prazo, só indica.

Preclusão temporal, preclusão lógica e preclusão consumativa

A preclusão não atinge o direito substancial, material, o bem de vida que buscamos, porque só atinge o processo. É a perda da faculdade de realizar um ato processual, seja por já ter decorrido o tempo útil, seja pelo fato de um ato ser incompatível com o anterior, ou, seja porque não foi realizado em um só momento.
Quando alguém perde a faculdade de exercer um ato processual, devido ter ocorrido o decurso do prazo fixado pela lei, dizemos que houve a preclusão temporal, como por exemplo, o prazo para a contestação é de 15 dias, se a parte contestar no 16° dia seu ato já não será mais válido, posto que já houve a preclusão temporal.
Não obstante, também temos a preclusão consumativa e a preclusão lógica. A preclusão lógica, como o próprio nome já diz, é quando a parte pratica um ato que é completamente incompatível com o anterior.
Como exemplo: dada a sentença, a parte ganha aquela ação, e é obvio que ela aceita a decisão, pois foi dado a ela o bem de vida pedido, e logo depois a mesma, entra com o pedido de apelação. Então, para evitar esses tipos de casos é que existe a preclusão lógica.
Para finalizar o assunto ora exposto, temos a preclusão consumativa, esta se dá quando um ato só pode ser praticado naquele momento, sob pena de perder o direito a faculdade de ser realizado. Não se admitindo que o ato seja cumprido por etapas, por partes. Um bom exemplo é quando a parte apresenta uma contestação dentro do prazo fixado na lei, acontece que ela se lembra de um novo fato que não colocou nos autos do processo, a parte não poderá entrar com uma nova contestação, posto que seu ato já foi praticado, não podendo haver novamente o mesmo ato em virtude da preclusão consumativa.

Acórdão
Esta é uma decisão de um acórdão do STJ, para melhor entendimento do assunto ora estudado. O acórdão faz menção ao art. 183, § 1º, do CPC.

PROCESSUAL CIVIL. INTERNAÇÃO HOSPITALAR DE ADVOGADO DA PARTE. PERDA DO PRAZO RECURSAL. JUSTA CAUSA ANTE A SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. DILAÇÃO DO PRAZO. PRECEDENTES.
1. Recurso especial interposto contra v. acórdão segundo o qual “os prazos peremptórios, tais como aqueles inerentes à interposição de recurso, não permitem a dilação, salvo nos casos expressamente previstos em lei ou provada à justa causa. Não se considera justa causa a doença do advogado que não o impeça de substabelecer o mandato”.
2. Há de se interpretar o art. 183, § 1º, do CPC, com compreensão voltada para o laço de confiança firmado entre cliente e advogado. Em conseqüência, se este adoece e fica impossibilitado, por ter sido internado em hospital, de preparar, no prazo, peça recursal, há de o juiz relevar a intempestividade, considerando a excepcionalidade da situação.
3. “A doença do advogado pode constituir justa causa, para os efeitos do art. 183, par. 1º, do CPC. Para tanto, a moléstia deve ser imprevisível e capaz de impedir a prática de determinado ato processual. Advogado não é instrumento fungível. Pelo contrário, é um técnico, um artesão, normalmente insubstituível na confiança do cliente e no escopo de conseguir-se um trabalho eficaz. exigir que o advogado, vítima de mal súbito e transitório, substabeleça a qualquer um o seu mandato, para que se elabore às pressas e precariamente um ato processual, é forçá-lo a trair a confiança de seu constituinte. (julgado em 21.10.92 – acórdão unânime - Rel. Gomes de Barros, votaram com o relator, os Ministros Milton Pereira, César Rocha e Demócrito Reinaldo.)” (REsp nº 109116/RS, 1ª Turma, DJ de 23/06/1997, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS).
4. Precedentes desta Casa Julgadora.
5. Recurso especial provido.
(STJ - 1ª T., REsp nº 627.867/MG, Min. Rel. José Delgado, DJ 14.06.2004, p. 184, RT 829/170)

Sabe a diferença entre culpa consciente, culpa inconsciente e dolo eventual???

2009-02-08T15:10:00.001-08:00

Sabe a diferença entre culpa inconsciente, culpa consciente e dolo eventual??
A explicação ora exposta foi inteiramente retirada da doutrina de direito penal de nosso ilustre Mestre, Damásio E. De Jesus.
Na culpa inconsciente: o resultado não é previsto pelo agente, embora previsível. É a culpa comum, que se manifesta pela imprudência, negligência ou imperícia.
Já na culpa consciente o resultado é previsto pelo sujeito, que espera levianamente que não ocorra ou que possa evitá-lo. É também chamada culpa com previsão. Vimos que a previsão é elemento do dolo, mas que, excepcionalmente, pode integrar a culpa. A exceção está na culpa consciente. Ex: numa caçada, o sujeito percebe que um animal se encontra nas aproximidades de seu companheiro.
Confia, porém, em sua pontaria, acreditando que não virá a matá-lo. Atira e mata o companheiro. Não responde por homicídio doloso, mas sim por homicídio culposo (CP, art.121, § 3°). Note-se que o agente previu o resultado, mas levianamente acreditou que não ocorresse. A culpa consciente se diferencia do dolo eventual. Neste, o agente tolera a produção do resultado, o evento lhe é indiferente, tanto faz com que ocorra ou não. Ele assume o risco de produzi-lo. Na culpa consciente, ao contrario, o agente não quer o resultado, não assume o risco e nem ele lhe é tolerável ou indiferente. O evento lhe é representado (previsto), mas confia em sua não- produção.
Devem estar presentes, na culpa consciente, dentre outros requisitos comuns: 1º) vontade dirigida a um comportamento que nada tem com a produção do resultado ocorrido. Ex: atirar no animal que se encontra na mesma linha da vítima (na hipótese de caçada); 2º) crença sincera de que o evento não ocorra em face de sua habilidade ou interferência de circunstâncias impeditiva, ou excesso de confiança. A culpa consciente contém um dado importante: a confiança de que o resultado não venha a produzir- se, que se assenta na crença em sua habilidade na realização da conduta ou na presença de uma circunstância impeditiva. No exemplo da caçada, o sujeito confia em sua habilidade (é um campeão de tiro). A necessidade de “sinceridade” da crença é normalmente referida na doutrina, 3°) erro de execução. Exs: o agente atira no animal e, por defeito da arma, o projétil mata uma pessoa; defeito de pontaria, em que confiava.
A culpa consciente é equiparada à inconsciente. Como diz a Exposição de Motivos do CP de 1940, “tanto vale não ter consciência da anormalidade da própria conduta, quanto estar consciente dela, mas confiando, sinceramente, em que o resultado lesivo não sobrevirá” (n.13). Assim, em face da pena abstrata, é a mesma para os dois casos.

Notícia

2009-02-07T10:33:00.000-08:00

Pouco modesta não??rsrrsr...Estou muito feliz e essa vitória dedico a todos aqueles que me apoiaram e acreditam em mim!! Esta aí a prova do que sempre falo...o plantio é facultativo, mais a colheita obrigatória. Com Deus na nossa frente, e se dedicando bastante, não existem obstáculos, basta ter fé e perseverança que conseguimos realizar nossas objetivos!

Notícia

2009-02-07T07:16:00.000-08:00

Nova Súmula Vinculante do STF

O Supremo Tribunal Federal editou, nesta segunda-feira (2/2), a segunda Súmula Vinculante que privilegia direitos de acusados em processos criminais.
O Plenário da corte, por oito votos a dois, decidiu editar a 14ª Súmula Vinculante, proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, que deixa claro o direito dos advogados e da Defensoria Pública a terem acesso a provas documentadas levantadas em inquéritos policiais, mesmo que ainda em andamento.
O enunciado aprovado, que começa a vigorar assim que for publicado no Diário Oficial, é o seguinte: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo e irrestrito aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório, realizado por órgão de competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

Comentário: Angela Mendes

Sabemos que à súmula vinculante tem força de lei, no qual os juízes estão obrigados a seguir o entendimento adotado pelo STF, ou pelos tribunais superiores. Acredito que à súmula não traz muitos benefícios, já que o nosso direito fica engessado, os juízes perdem a criatividade, não exteriorizam o seu profundo saber jurídico, pois já existe algo pronto, formado, pela qual o juiz só irá proferir uma sentença conforme àquela decisão.
Porém, apesar de meu pouco conhecimento sobre o assunto, é sabido que a “investigação policial é mera colheita de provas, não existindo ainda nessa fase policial, "instrução" processual no sentido estrito, nem acusação formal”, no entanto, acredito neste caso, ser a súmula extremamente necessária, pois a ausência de conhecimento sobre as investigações causam muitos transtornos, principalmente para o advogado, além de ficar comprometido o devido processo legal, o direito do contraditório e da ampla defesa, pois já existe uma acusação, ainda que não formalizada e, no entanto apesar de estarmos nos referindo a um direito fundamental da pessoa humana, não a como se defender. E como se defender de algo se não se conhece o andamento do caso, no qual priva o suspeito de tais garantias, pois primeiro formaliza- se a acusação demonstra que o agente é realmente culpado, e só depois lhe dá o direito do contraditório e da ampla defesa.

Direito do Trabalho

2009-02-05T17:04:00.000-08:00

POR QUE SURGIU O DIREITO DO TRABALHO?
Foi necessário criar uma ciência para regular a desproporção que existia entre o empregador e a parte hiposuficiente; uma medida de proteção legal. Acontece que, só foram criados alguns direitos e garantias para o trabalhador depois da abolição da escravidão. No entanto, estes direitos existiam apenas em legislações esparsas. Foi Getulio Vargas quem reestruturou a ordem jurídica trabalhista no Brasil, juntando todas essas leis esparsas e consolidando as leis trabalhistas; a CLT.
Sabemos que quem detém o capital, é quem tem o poder econômico e de produção, e o trabalhador, é aquele que entra com a força de trabalho. Quando há conflitos entre o capital e o trabalho, quem detém o capital, geralmente ganha, por ser a parte mais forte, e quem entra com o trabalho, muitas vezes perde, por ser a parte hipossuficiente dessa relação. Então, foi necessária uma ciência para regular essa desproporção, estabelecendo direitos e garantias.

O direito do trabalho pode ser definido como o “... complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam as relações de trabalho, englobando, também, os institutos, regras e princípios jurídicos concernentes às relações coletivas entre trabalhadores e tomadores de serviços, em especial através de suas associações coletivas.”
O direito do trabalho é uma ciência especializada e autônoma, que surgiu para cuidar dos direitos dos trabalhadores, das mulheres, crianças e idosos. Veio proteger a todos os trabalhadores que se encaixem no art.3º da CLT:
Art.3º Considera- se empregado toda pessoa física, que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Só ficaram excluídos os trabalhadores eventuais, autônomos, empreiteiros e o funcionário público.
O art. 114º da Constituição Federal, refere- se às questões trabalhistas, as quais serão processadas e julgadas pela Justiça do Trabalho.
O DIREITO DO TRABALHO E OUTROS RAMOS DO DIREITO
Sabemos que o direito do trabalho é entrelaçado com outros ramos do direito, como, por exemplo, no direito penal, especificamente no caso de furto, onde poderá haver demissão por justa causa. No direito previdenciário, (no caso de acidente de trabalho), no direito civil (parentesco, sucessão, quando da morte de alguém da família, o empregado tem o direito de faltar do trabalho). E, principalmente, não há como estudar direito do trabalho sem sofrer influência da Constituição Federal, aliás, toda sua estrutura está baseada em princípios existentes no direito constitucional.
Como exemplo, o artigo 7º e todos os seus incisos da Constituição, tratam dos direitos referentes ao direito do trabalho, como a aposentadoria, a proteção do emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa, o seguro contra acidentes de trabalho, bem como a saúde, a moradia, o lazer a segurança, entre outros direitos que estão todos elencados no art. 7º Constituição Federal.
A FLEXIBILIZAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO
Alguns direitos estabelecidos na Constituição Federal, por serem direitos fundamentais da pessoa humana, não são passíveis de mudanças, e devem ser respeitados. Destarte, pelo princípio da irrenunciabilidade dos direitos, não é possível desvincular, fraudar ou não permitir a aplicação da legislação trabalhista, sob pena do ato ser nulo. No entanto, quando houver consentimento do trabalhador, pode ser permitida a alteração das condições de trabalho, desde que seja um trabalho honesto e digno.
É o que está acontecendo atualmente. Sabemos que o mundo está passando por uma crise econômica, e, por conta disso, várias lojas, empresas, concessionárias de grande renome, estão restringindo direitos em razão da situação econômica.
O direito do trabalho é bastante engessado, e, desta forma, houve a necessidade de sua flexibilização, como, por exemplo, restringir alguns direitos assegurados para os trabalhadores, para que assim haja o mantimento de seus empregos.
Acontece que, para que ocorresse essa restrição de direitos, e, consequentemente, o mantimento de seus postos, foi necessário, dar férias antecipadas, diminuir a carga horária, reduzir os salários, enquanto durar a baixa demanda. Foi o que aconteceu com a concessionária Fiat.
Diante de todo o exposto, percebemos que esta ciência é de profunda importância para nós, estudantes do Direito, pois está praticamente ligada a tudo que fazemos. O Direito do Trabalho não só estabelece normas, princípios, e garantias, mas, principalmente, nos faz entender melhor o que se passa em nossa volta e ter o direito de ariscar um palpite.

Direito das obrigações

2009-02-03T08:03:00.000-08:00

O que é direito das obrigações?
Direito das obrigações, direitos pessoais, direitos de crédito ou até direitos obrigacionais, são assim os vários nomes que estão elencados nas doutrinas e jurisprudências.
Todos nós temos a vida conduzida por vários tipos de obrigações, seja na faculdade, com a família, no trabalho, na vida social, no entanto, não é essa obrigação que trataremos nesse singelo resumo.
Ao direito das obrigações só interessa se houver uma relação patrimonial, é a pecuniariedade que distingue o direito da obrigação, das outras obrigações, seja particular ou social.
Podemos chamar de obrigação toda relação que cria um crédito, ou um vinculo jurídico no qual o credor pode exigir do devedor o cumprimento de uma obrigação de dar, fazer, ou não fazer.
Como este tema é bastante abrangente, trataremos por ora, apenas das obrigações de fazer. Por exemplo, de que forma poderíamos resolver uma obrigação quando nos deparamos com um contrato de prestação de serviço, em que uma pessoa se compromete a prestar determinado serviço, e no momento da satisfação não o cumpre? Será que poderíamos forçar este devedor a cumprir com a obrigação assumida? Será que outro poderia ir em seu lugar? Como o Código Civil resolve esta situação?
Por que direitos pessoais e não direitos reais?
Já sabemos que direito obrigacional é todo o vinculo jurídico em que o credor tem o direito de exigir do devedor o cumprimento de uma obrigação, e quando essa obrigação não for voluntariamente cumprida, o credor poderá através de mecanismos processuais responsabilizar patrimonialmente o devedor.
Falamos que é um direito pessoal e não real, pois apesar de ambos se referirem a conteúdo patrimonial, enquanto no direito pessoal o vinculo é entre pessoas, o credor (sujeito ativo) e o devedor (sujeito passivo), nos direitos reais o vinculo será entre o sujeito e a coisa objeto desse direito que poderá em regra ser um bem corpóreo e a exceção é que seja incorpóreo.
Obrigação de dar ou obrigação de fazer?
A obrigação de dar refere- se á obrigação positiva, de dar algo certo, individualizado e determinado, sendo irrelevantes as características ou qualidades pessoais de quem entrega.
Como por exemplo, quando uma distinta dama deseja comprar um vestido que viu em uma loja do shopping Center, tem que ser àquele vestido e não outro, pois já é algo certo devidamente identificado e individualizado.
Na obrigação de dar coisa certa, a pessoa pode ser obrigada a entregar aquilo com o que se obrigou, mesmo contra sua vontade, sob pena de coação através do poder judiciário.
As obrigações de fazer também tratam de uma obrigação positiva, no entanto, não são em razão de dar alguma coisa, mas sim em razão de um fato, de um desenvolvimento, serviço ou ato, seja intelectual, artístico ou material. E há casos em que este serviço, desenvolvimento ou ato pelo qual a pessoa se obrigou poderá ser exigido em função das qualidades da pessoa ou não.
Obrigações fungíveis e infungíveis
Temos as obrigações fungíveis e as infungíveis, são fungíveis quando não há uma exigência expressa de um ato ou serviço, são aquelas obrigação que podem ser feitas por outra pessoa caso o devedor se recuse a cumprir, pois não são obrigações em razão da qualidade da pessoa.
Um exemplo, suponhamos que alguém leve seu carro em uma oficina, onde existem vários funcionários e não especifique determinada pessoa para fazer o concerto, se o dono desta oficina se compromete a fazer o serviço e não o faz, destarte posso mandar que outra oficina mecânica faça o conserto, porém à custa do devedor, já que se trata de uma obrigação fungível, que pode ser perfeitamente substituída por outra pessoa, caso o devedor se comprometa e não faz o serviço.
Assim reza o caput do art. 249 do C.C, Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá- lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo de indenização cabível. (grifo)
Nas obrigações infungíveis, não se é admitido à substituição, pois não pode a obrigação ser executada senão pelo obrigado, porque a escolha se dá exatamente em razão da qualidade do serviço de um profissional, seja médico, advogado, cantor, ou escritor.
Nas obrigações personalíssimas não se pode haver transferência de responsabilidade, porque a obrigação é em razão da pessoa e não da obrigação em si, exatamente por isso se diz que as obrigações infungíveis são denominadas personalíssimas.
Enquanto nas obrigações de dar o devedor pode ser obrigado a entregar aquilo com que se obrigou, nas obrigações de fazer não é possível esses meios, como por exemplo, se a cantora Ivete Sangalo se obriga a vir num evento e resolve não vir mais, os promotores desse evento não podem simplesmente ir buscar e trazer ela a força, para que cumpra o contrato, pois além do constrangimento estaríamos ferindo um direito consagrado na nossa Constituição Federal de ir e vir.
Porém é possível fazer com que o devedor cumpra com a obrigação por outros meios, pois como estamos diante de uma obrigação de fazer infungível, existem mecanismos consagrados no código civil, e código de processo civil, que visam desestimular o devedor na sua inadimplência, no qual poderá ser cobrado dele em virtude dos prejuízos causados, indenização por perdas e danos além de ser perfeitamente possível ser cumulado com uma multa diária enquanto não cumprir com a obrigação, semelhante às astreintes do direito francês, ou até mesmo uma tutela especifica, no qual são todos meios cabíveis e indiretos para resolver esta indesejável situação.
Como dispõe a jurisprudência da 3ª Turma do STJ, abaixo transcrito:
“Ao contrário do Código de 39, a lei vigente não estabelece limitação para o valor da multa cominada na sentença, que tem o objetivo de induzir ao cumprimento da obrigação e não o de ressarcir. Nem se justifica tolerância com o devedor recalcitrante que, podendo fazê-lo, se abstém de cumprir a sentença”
Resolução das questões:
Lembre-se que este texto é apenas um resumo, pois falta-lhe muita complementação, mas a respeito do questionamento em que se referia o começo do texto, podemos chegar à conclusão que:
(1) De que forma poderíamos resolver uma obrigação quando nos deparamos com um contrato de prestação de serviço, em que uma pessoa se compromete a prestar determinado serviço, e no momento da satisfação não o cumpre?
Vimos que não a como fisicamente forçar com que a pessoa cumpra o contrato, mas existem meios de coação para isso, através de perdas e danos, através da multa diária, e até mesmo com a tutela especifica, no qual são todos mecanismos para que a pessoa cumpra com a obrigação.
(2) Será que poderíamos forçar este devedor a cumprir com a obrigação assumida?Jamais poderíamos forçar com que alguém cumpra uma obrigação assumida, pois seria um constrangimento, e algo completamente ilícito, ou seja, não admitido, pois além de tudo é uma é um direito fundamental da pessoa humana, direito este completamente protegido com fulcro no art. 5º inciso XV CF.
Art.5°CF:
(....)
XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
(3) Será que outro pode ir em seu lugar?Depende da obrigação, se for uma obrigação fungível, poderá haver substituição, pois pode perfeitamente outra pessoa prestar o serviço no lugar daquela em que se obrigou.
No entanto se for uma obrigação infungível, tal hipótese não seria admitida posto que não se trata da obrigação em si, mas das qualidades de que tem a pessoa no qual se obrigou.
(4) Como o Código Civil resolve esta situação?
Através de seus, 247 ao art.249 C.C.

Fato típico, antijuridicidade e culpabilidade

2009-01-21T13:05:00.001-08:00

Crime
Crime é todo fato humano voluntário, revestido de tipicidade e antijuricidade, no qual se faltar um desses requisitos não haverá crime.
Fato típico
O fato típico é uma ação ou omissão que provoca um resultado, no qual este é contrário ao direito, o fato típico abrange:
1- Conduta (dolosa ou culposa voluntária e consciente voltada para determinada finalidade.)
2- Resultado (é importante lembrar que nos crimes de mera conduta, a simples conduta já gera a consumação do crime, como é o caso da violação de domicilio, ato obsceno, desobediência entre outros no qual a consumação se dá no momento em que ação é praticada.
3- Nexo causal (é a relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado, vale ressaltar que nos crimes de mera conduta e nos formais não é exigido à produção do resultado para sua consumação.)
4-Tipicidade (é o enquadramento do caso concreto a norma penal descrita em abstrato.)
No entanto hipoteticamente se o marido enciumado atira em sua mulher com uma arma de fogo e esta vem a falecer, eis que temos um fato típico, pois houve uma conduta; ação dolosa contra a vida, temos o resultado que foi a morte, houve uma consequência o liame entre a conduta e o resultado denominado como nexo causal e eis que temos a tipicidade que é o enquadramento do fato a uma norma já existente pelo ordenamento, descrita no art. 121, CP.
Antijuridicidade
Acontece que apesar de todos esses requisitos ainda sim não há crime, posto que o nosso direito penal adota a teoria bipartite do crime no qual só interessa o fato típico quando acompanhado da antijuridicidade (ilicitude).
Pois bem, já analisamos de uma maneira bem sucinta o primeiro requisito para a caracterização do crime passamos agora a analisar a antijuridicidade.
A antijuridicidade é a contrariedade da conduta com a norma incriminadora, é um fato ilícito não aceito pelo ordenamento, entretanto há causas de exclusão da antijuricidade são as normas permissivas e são encontradas no art.23 do CP.
Quando ocorrer um fato que estiver protegido por uma causa de exclusão de ilicitude, então sabemos que haverá fato típico, porém não haverá crime, pois falta-lhe um de seus requisitos.
Culpabilidade
A culpabilidade é a reprovação dada pelo ordenamento e pela sociedade à conduta do infrator, o que se analisa é se o autor receberá uma sanção pelo fato típico e ilícito praticado, a culpabilidade não é requisito do crime mais apenas pressuposto para a aplicação da pena.
A teoria adotada por nossa legislação sobre a culpabilidade é a teoria normativa pura, no qual reza que o dolo e a culpa fazem parte da conduta e não da culpabilidade, sendo a culpabilidade, no entanto mero juízo de reprovação a conduta do agente.
Assim como existem os requisitos do crime, existem os elementos que compõem a culpabilidade a falta de um destes não subsiste a culpabilidade, são eles:
1- Imputabilidade; (é a condição de quem tem a capacidade de realizar um ato com pleno discernimento e responder por eles quando contrários ao direito.)
2- Potencial consciência da ilicitude; ( trata-se da vontade qualificada do sujeito em praticar um crime, tendo conhecimento do ilícito.)
3- Exigibilidade de conduta diversa; (é a possibilidade do “homem médio” naquela situação ter agido de outra forma e não agiu.)
Enquanto na antijuridicidade existem causas justificativas que são previstas no art.23, CP no qual exclui o crime quando existentes, na culpabilidade existem as dirimentes e quando presente subsiste o fato típico, porém não a culpa sendo assim haverá a absolvição do réu.
Uma das causas de exclusão da culpabilidade é a inimputabilidade, como preceitua o “art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. As causas previstas da inimputabilidade estão descritas no art. 26, 27 e 28 parágrafo 1°, CP.
Quando o agente não conhece o caráter ilícito do fato, deve ser absolvido por inexistir reprovabilidade de sua conduta, as causas que excluem a potencial consciência da ilicitude, estão previstas no art. 21, do CP.
A inexibilidade de conduta diversa é causa de exclusão da culpabilidade, pois não se exige do sujeito conduta diversa daquela em que ele praticou, são as hipóteses descritas no art.22, CP.
Acontece que na nossa legislação existem lacunas, pois o legislador não pode prever todas as causas possíveis de inexibilidade de conduta diversa, então nestes casos pode o juiz recorrer ao artigo. 4° da LICC e suprir a falha pela: a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.
Como ensina o nosso mestre Damásio, “Se o caso é de inexibilidade de conduta diversa e não encontrando o juiz norma a respeito no direito positivo, pode lançar mão da analogia para absolver o agente”
Punibilidade“Por mais previdente que seja o lesgilador, não pode prever todos os casos em que a inexibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade. Assim, é possível a existência de um fato, não previsto pelo legislador como causa de exclusão da culpabilidade, que apresente todos os requisitos do principio da não-exigibilidade de comportamento lícito. Daí ser possível a adoção da teoria da inexibilidade como causa supralegal de exclusão da culpabilidade. (Damásio de Jesus)
Por fim, quanto à punibilidade, entende-se que é a possibilidade jurídica de o Estado impor a sanção, a punibilidade não é requisito do crime mais sua consequência jurídica. Assim à pratica de um fato típico e antijurídico, sendo culpável o sujeito faz surgir à punibilidade.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: Rios Gonçalves ,Victor Eduardo. 15°edição, Saraiva, Direito Penal parte geral.
De Jesus, Damásio E. 23°edição,Saraiva,Direito Penal parte geral